Si ritiene utile segnalare la sentenza della Corte di Cassazione n. 2723 del 23 gennaio 2012 per la rilevanza della questione affrontata.
I giudici supremi hanno infatti stabilito che, commette solo un illecito amministrativo e non è punibile per appropriazione indebita l'imprenditore che non versa le "trattenute" alla Cassa Edile, annullando così la condanna nei confronti di una donna, un imprenditore, che non aveva versato alla Cassa Edile le trattenute per ferie non godute, gratifiche natalizie e festività, ritenendo il fatto commesso non previsto dalla legge come reato.
Infatti osservano, i giudici, che il ricorso risulta fondato atteso che, in effetti, le Casse Edili non appartengono alla categoria degli Enti previdenziali, sicché il mancato versamento delle somme “trattenute” dal datore di lavoro sulla retribuzione del dipendente e da destinare alla Cassa Edile per ferie, gratifiche natalizie e festività non integra il reato di appropriazione indebita, ma solo l’illecito amministrativo previsto dall’art. 8 1 l.741/59 come sostituito dall’art 13 d.lg. 758/94.
Si tratta di un principio affermato dalla giurisprudenza di legittimità nella sede più autorevole (Cassazione penale, sez. un , 27/10/2004. n. 1327 ) atteso che le somme che il datore di lavoro è tenuto a versare sia agli enti di assistenza, sia ad enti che abbiano la funzione di erogare una retribuzione differita (come nel caso della “Cassa Edile” per ferie, gratifica e contributi), fanno parte del patrimonio del datore di lavoro, confuse con tutti gli altri diritti e beni che lo compongono, sicché il mancato versamento delle somme suddette non costituisce appropriazione indebita.
I giudici de merito hanno mostrato di aderire ad una diversa Giurisprudenza, per la quale le somme “trattenute” dal datore di lavoro sulla retribuzione del dipendente e destinate a terzi a vario titolo (per legge, per contratto collettivo, o per ogni altro atto o fatto idoneo a far sorgere nello stesso datore di lavoro un obbligo giuridico di versare somme per conto del lavoratore) fanno parte integrante della retribuzione spettante al lavoratore come corrispettivo per la prestazione già resa; tali somme non apparterrebbero più al datore di lavoro, che ne ha solo una disponibilità precaria, posto che esse hanno una destinazione precisa, cosi che il datore che scientemente lascia trascorrere il termine per il versamento, manifestando cosi la volontà di appropriarsi di una somma non sua e di cui solo provvisoriamente dispone, commetterebbe il reato di appropriazione indebita. ( Cassazione penale, sez II, 27/06/2003, n. 30075 )
Tale orientamento minoritario é stato ormai superato dalla suddetta decisione a SS VU della Corte di cassazione , cosi come confermato anche da altre pronunce che hanno precisato come “non può dirsi cosa altrui il danaro trattenuto dal datore di lavoro sulla retribuzione del dipendente (ed in quella fattispecie valutata dalle SS UU destinato alla cassa edile).
Tale danaro, infatti, non fuoriesce mai dal patrimonio del datore di lavoro per diventare di proprietà del lavoratore per cui il mancato accantonamento di tali somme (in una posta autonoma rispetto alla cassa del datore di lavoro: n.d.r.) non integra gli estremi del reato di appropriazione indebita” (Cass. Pen sez li 18.03 2009 n 19911 ), resta pertanto operante la previsione della responsabilità penale, a titolo di appropriazione indebita, solo nel caso in cui il datore di lavoro trattenga indebitamente somme destinate però agli Enti Previdenziali propriamente intesi, dei quali, come detto, non fa parte la Cassa Edile.
Conseguentemente la Cassazione ha infatti prosciolto la donna da ogni accusa atteso che il fatto contestato non é previsto dalla legge come reato, con conseguente trasmissione degli atti all’Autorità Amministrativa competente per le sanzioni amministrative (Ministero del Lavoro ex arti. 8 e 9 Legge n. 741 del 1959).

L'iscrizione nel casellario informatico "postula, da parte dell'Autorità di vigilanza, un procedimento istruttorio di verifica circa l'esistenza dei presupposti e la loro effettiva rilevanza, cui ciascuna impresa interessata può partecipare, inviando le proprie controdeduzioni (TAR Lazio Roma sez. II 20/1/2012 n. 660;
da ultimo: Consiglio di Stato, Sez. V, 25 gennaio 2011, n. 517; Consiglio Stato, Sez. VI, 05 luglio 2010, n. 4243)".

Negli atti di gara, devono essere specificamente indicati, separatamente dall’importo dell’appalto posto a base d’asta, i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze, per i quali è precluso qualsiasi ribasso (art. 86, comma 3-bis. e comma 3-ter, del d. lgs. n. 163/2006), trattandosi di costi ritenuti necessari per la tutela dei soggetti interessati. Gli atti di gara devono poi prevedere che, nell’offerta economica, siano indicati gli altri oneri per la sicurezza (da rischio specifico) che sono variabili perché legati all’offerta economica delle imprese partecipanti alla gara (Consiglio di Stato sez. III 19/1/2012 n. 212)

La giurisprudenza comunitaria e in specie la sentenza 24 Gennaio 2008 (proc. C-532/2006) della Corte di Giustizia CE, ha avito modo di affermare che "…tutti gli elementi presi in considerazione dall'autorità aggiudicatrice per identificare l'offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le offerte ... infatti i potenziali offerenti devono essere messi in condizione di conoscere, al momento della presentazione delle loro offerte, l'esistenza e la portata di tali elementi ... pertanto un'amministrazione aggiudicatrice non può applicare regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti … gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l'intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un'adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatici" (cfr. Cons. Stato, V, 1 gennaio 2010 n. 7256; V, 14 maggio 2010 n. 2959; Sez. III, 22.3.2011 n. 1749).
Si aggiunga che il D.l.vo n. 152/2008 (terzo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici), in adesione al parere espresso dalla Adunanza Consultiva del Consiglio di Stato del 14 luglio 2008, ha espunto dall'art. 83 comma 4 del codice, l'inciso secondo cui ".. la commissione giudicatrice prima della apertura delle buste contenenti le offerte fissa in generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando".
La modifica normativa conferma quindi che il giudizio espresso dalla commissione di gara deve trovare il suo substrato nella puntuale e rigorosa predeterminazione di criteri e sub-criteri di valutazione nonché del loro specifico peso ponderale da parte della stazione appaltante in sede di preventiva redazione della lex specialis (Consiglio di Stato sez. III 29 novembre 2011 n. 6306)

Ai sensi dell'art. 84 del codice dei contratti pubblici, i componenti della Commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarità dello specifico settore interessato dall'appalto da assegnare. Tale regola costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialità dell'azione amministrativa (Cons. St., sez. V, 4 marzo 2011, n. 1386) e, in quanto tale, non è suscettibile di essere derogata.
L’assenza, all'interno della stazione appaltante, di funzionari competenti in relazione all'appalto oggetto di gara non costituisce ostacolo alla corretta applicazione delle disposizioni codicistiche atteso che, ai sensi del combinato disposto dei commi 2 e 8 dell'art. 84, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in caso di mancanza, nell'organico dell'amministrazione che ha bandito la gara, delle specifiche professionalità, i componenti della Commissione di gara, in possesso delle capacità tecniche e professionali adeguate all'importanza dell'appalto, devono essere scelti o tra funzionari di altre amministrazioni ovvero tra professionisti e professori universitari di ruolo (Cons. St., sez. V, 24 novembre 2009 n. 7353; Tar Veneto, sez. I, 8 ottobre 2009, n. 2575). E’ quanto affermato dal TAR Lazio Roma sez. III con sentenza del 3 novembre 2011 n. 8414.

Nell'ipotesi di un evidente conflitto di interessi di un'associazione di categoria con i propri iscritti che hanno partecipato alla gara e con l' aggiudicataria della gara, "va ricordato che, per costante giurisprudenza, le associazioni di categoria sono legittimate a impugnare atti concernenti i singoli associati solo se ed in quanto gli stessi concretizzino anche una lesione dell'interesse collettivo statutariamente tutelato da dette associazioni in quanto, diversamente, l'azione si tradurrebbe in una non consentita sostituzione processuale, con possibilità di realizzare un contrasto potenziale tra i vari iscritti (Consiglio di Stato sez. V 26/10/2011 n. 5709;
C.S. n. 3451/08, n. 4480/10)".

Poiché l'assegno circolare, a differenza dell'assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute, ne consegue che in sede di gara per l'aggiudicazione di lavori pubblici la presentazione delle cauzioni mediante assegno circolare deve ritenersi ritualmente effettuata rispetto alla previsione del bando che faccia riferimento al versamento per numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato (Consiglio di Stato sez. V 2/11/2011 n. 5841)

Il r.t.i. non costituisce un autonomo centro di imputazione giuridica, ma temporanea aggregazione di imprese finalizzata ad agevolare – grazie alla sommatoria dei requisiti degli aderenti – la partecipazione delle imprese alle gare di appalto, in ossequio al principio della massima concorrenza. Queste forme di collaborazione rinvengono le proprie radici nelle c.d. joint ventures di matrice angolosassone, quali modelli superindividuali di organizzazione economica avanzata. Le imprese, infatti, associandosi tra loro per la realizzazione di un’operazione comune o di un importante affare, non raggiungibile dalle stesse singolarmente considerate, riescono ad accrescere i propri livelli di redditività, incrementare la propria efficienza produttiva e acquisire altro spazio sul mercato limitandone e ripartendone i rischi. Poiché, dunque, il raggruppamento temporaneo di imprese non dà luogo ad un soggetto giuridico autonomo e nemmeno ad un rigido collegamento strutturale, non può parlarsi di requisiti soggettivi del raggruppamento, bensì delle singole imprese associate (Consiglio di Stato 12/10/2011, n. 5514)

E’ illegittima la clausola del bando con cui l’Amministrazione si riserva la facoltà di non aggiudicare la gara a proprio insindacabile giudizio, atteso che tale clausola contrasta con i principi di correttezza e buona fede, nonché con l’obbligo della stazione appaltante di motivare tale scelta.
Il comportamento della P.A., ha concluso, si è posto in aperto contrasto con i principi di correttezza e buona fede, anche alla luce della pretestuosa motivazione successivamente data, negli atti difensivi, circa il mancato invito (basato sulla circostanza per cui l’offerta presentata nella gara precedente era non idonea); siffatta argomentazione è apparsa illogica, atteso che l’aver presentato un’offerta non congrua in una gara precedente non significava affatto che l’impresa avrebbe continuato a presentare un’offerta incongrua anche in una gara successiva.
Per siffatte ragioni il ricorso è stato accolto, con conseguente annullamento degli atti gravati ( TAR Friuli Venezia Giulia 29/09/2011, n. 382 ).

E' possibile far ricorso all'istituto dell'avvalimento, ove il bando di gara richieda quale requisito di partecipazione un capitale sociale minimo di importo superiore a quello posseduto dalla società che intende partecipare alla gara.
Trattasi, infatti, di requisito economico – finanziario che ai sensi dell'art. 49 non incontra alcun limite e prevale su qualunque disposizione contraria (Consiglio di Stato sez. V 8/10/2011 n. 5496. - Compresa la disposizione, al tempo vigente, che richiedeva il requisito del capitale sociale di 10 milioni di euro per l'iscrizione all'albo dei soggetti privati abilitati alle attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi: art. 32, comma 7, del d. l. n. 185 del 2008, convertito nella l. n. 2 del 2009).

L'art. 125 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, disciplinando la fornitura di "Lavori, servizi e forniture in economia", al comma 11 prevede espressamente che "Per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante", aggiungendo altresì che "Per servizi o forniture inferiori a ventimila euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento".
L'espresso richiamo al rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento esclude innanzitutto che l'affidamento mediante cottimo fiduciario di lavori, servizi e forniture sia riconducibile ad una semplice attività negoziale, essendo per contro evidente la preoccupazione del legislatore di salvaguardare l'applicazione dei principi costituzionali cui deve essere improntata in generale l'azione amministrativa (ed in particolare il procedimento di scelta del contraente dei contratti pubblici), posti a tutela non già a tutela degli interessi singolari dell'amministrazione appaltante o degli operatori economici interessati, quanto piuttosto dell'interesse pubblico generale alla legalità, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (come valore essenziale ed imprescindibile dell'intero ordinamento e della convivenza sociale).
La giurisprudenza ha ribadito che il principio di pubblicità dei procedimenti di gara trova fondamento nel dettato costituzionale (art. 97) e nei principi comunitari e che esso è applicabile anche agli appalti concernenti i cc.dd. settori esclusi, a nulla rilevando sul punto il silenzio della legge (C.d.S., sez. VI, 5 dicembre 2008, n. 5943), precisando peraltro che l'obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda esclusivamente la fase dell'apertura dei plichi contenenti la documentazione e l'offerta economica dei partecipanti e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche (Consiglio di Stato sez. V 5/10/2011 n. 5454;
C.d.S., sez. V, 13 ottobre 2010,m n. 7470; 14 ottobre 2009, n. 6311; così anche, sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5386).

E' suscettibile di condivisione il principio giurisprudenziale secondo cui il recesso dell'impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all'ammissione alla procedura sussistente al momento dell'offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente ( Consiglio di Stato sez. V 28/9/2011 n. 5406,
cfr. Cons. Stato Ad Plen, decisione 15 aprile 2010, n. 2155; sez. V, 6546/2010; sez. VI, nn. 842/2010 e 2964/2009); una diversa soluzione ermeneutica, che intendesse impedire il controllo sui requisiti di ammissione delle imprese recedenti, consentirebbe l'elusione delle prescrizioni legali che impongono il possesso dei requisiti stessi in capo ai soggetti originariamente facenti parte del raggruppamento all'atto della scadenza dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr., sez. VI, decisione n. 7440/2010, secondo cui l'accertamento di una causa ostativa in capo ad una componente del raggruppamento non è pregiudicato dal successivo recesso di detta impresa dalla compagine associativa, in quanto detto accertamento si colloca in una fase anteriore a quella del successivo recesso dall'ATI e il principio della par condicio impone di valutare le offerte come presentate, in guisa da impedire il facile aggiramento dell'obbligatoria verifica in merito alla sussistenza di cause di esclusione attraverso il recesso dal raggruppamento di alcune imprese).

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’interpretazione degli atti amministrativi (ivi compreso il bando di gara) soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale (in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo), dovendo in ogni caso il giudice ricostruire l’intento dell’amministrazione ed il potere che essa ha inteso esercitare in base al contenuto complessivo dell’atto e tenendo conto del rapporto tra le premesse ed il suo dispositivo (Consiglio di Stato, sez. V 5/9/2011 n. 4980; cfr.
C.d.S., sez. V, 9 novembre 2010, n. 7966; 16 giugno 2009, n. 3880); occorre poi aggiungere, per un verso, che secondo il criterio di interpretazione di buona fede (ex art. 1366 c.c.) gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, in modo da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (C.d.S., sez. V, 19 novembre 2010, n. 7260) e, per altro verso, che solo in caso di oscurità ed equivocità delle clausole del bando (e degli atti che regolano i rapporti tra cittadini e P.A.) può ammettersi una lettura idonea a tutela dell’affidamento degli interessati in buona fede, non potendo generalmente addebitarsi al cittadino un onere di ricostruzione dell’effettiva volontà dell’amministrazione attraverso complesse indagini ermeneutiche ed integrative (C.d.S., sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5064; 28 marzo 2007, n. 1141).

Lo ha stabilito la sezione Milano del Tar Lombardia con la sentenza 1419/2011.
La pronuncia del Tribunale Amministrativo ha chiarito la situazione di un privato, che ritenendosi leso dalla costruzione di una autorimessa a una distanza troppo ravvicinata dalla propria abitazione, ha impugnato il provvedimento di concessione edilizia.
Secondo gli interessati, la costruzione, situata a 5 metri di distanza, non rispettava le distanze minime previste dal DM 1444/1968, in base al quale la lontananza minima tra pareti finestrate di edifici situati fuori dalle zone A deve misurare 10 metri.
La sentenza ha specificato anche che per pareti finestrate si intendono quelle munite di vedute e aperture, come finestre e balconi.
Dall’analisi delle dottrine giurisprudenziali è emerso che le disposizioni contenute nel decreto ministeriale sono cogenti anche per le pubbliche amministrazioni. Il DM 1444/1968 rappresenta quindi una fonte primaria, che vincola i Comuni in sede di formazione e revisione degli strumenti urbanistici.
Ne consegue che ogni regolamento in contrasto col decreto ministeriale è illegittimo.
Nel caso esaminato dal Tribunale amministrativo, infatti, il provvedimento è stato annullato e sostituito automaticamente dalla fonte normativa di rango più elevato.

Una interpretazione finalistica e teleologica delle disposizioni in tema di requisiti di partecipazione alla gara, di cui è espressione anche il principio di avvalimento, porta a ritenere che, in sede di gara, possa essere fornita la dimostrazione in ordine al possesso, certo ed incondizionato, al momento della stipula del contratto e della successiva esecuzione, dei requisiti e dei mezzi all'uopo necessari.
Non è quindi necessario che i mezzi siano già disponibili all'epoca della procedura, mentre è invece necessario che nel corso della procedura si dimostri che essi saranno disponibili al momento dell'assunzione e dell'esecuzione degli impegni negoziali.
Una diversa interpretazione che preveda l'anticipazione al momento della procedura del possesso dei mezzi, non è da considerare effettuabile perché imporrebbe la dispendiosa acquisizione di dotazioni funzionali alla sola esecuzione dell'appalto prima ancora che vi sia certezza in ordine all'aggiudicazione, mentre l'interesse dell'Amministrazione a non prendere in considerazione offerte prive del crisma della necessaria serietà deve ritenersi soddisfatto dalla piena dimostrazione che detti requisiti saranno certamente disponibili al tempo all'uopo rilevante, ossia al momento dell'effettiva contrazione del vincolo negoziale (Consiglio di Stato sez. V 8/9/2011 n. 5040; cfr.
Consiglio Stato, sez. VI, 23 dicembre 2005, n. 7376).

E’ ben noto il principio che vuole che la “lex specialis” predisposta dall’Amministrazione, in quanto regola che governa la gara, debba essere esattamente rispettata e, a maggior ragione, nel caso di specie, in cui l’Amministrazione aveva onerato i partecipanti alla gara di seguire fedelmente gli allegati all’uopo predisposti, pena l’esclusione dalla gara medesima.
Ora, però, come è evidente, dall’esame della modulistica allegata, questa era carente in ordine alla dichiarazione da rendere, ai sensi dell’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, relativamente ad alcune dichiarazioni prese in considerazione dall’articolo suddetto, e in particolare alla dichiarazione che non era intervenuta sospensione o decadenza dell’attestazione SOA per la resa di false dichiarazioni, per cui l’appellante, in presenza di un modello da seguirsi necessariamente, ma carente, ha voluto adeguarsi al modello medesimo, per non patire in concreto la comminatoria dell’esclusione dalla gara.
E’ conseguente affermare, dunque, che il complesso degli atti predisposto dall’Amministrazione ha ingenerato l’equivoco e ha determinato l’errore omissivo dell’appellante; pertanto, correttamente la stessa amministrazione, prendendo atto dell’equivocità delle proprie determinazioni, ha considerato l’omissione in parola frutto della non coerenza del bando ed ha conseguentemente ammesso la stessa ricorrente ad integrare successivamente la dichiarazione carente, cosa che è stata fatta e da cui è risultata la inesistenza della sanzione.
In presenza di questa situazione, in cui la stessa amministrazione aveva determinato l’errore dell’appellante, si appalesa corretta la successiva integrazione, la quale non può ritenersi violativa del principio della “par condicio” fra i concorrenti, in quanto si è, al contrario, proprio con l’integrazione successiva, posto rimedio ad uno sbilanciamento iniziale e si è ripristinata proprio quella “par condicio” che il soggetto appellato ritiene violata, con il risultato di avere quella pluralità di candidati cui il principio di concorrenza tende nelle procedure concorsuali della pubblica amministrazione (Consiglio di Stato sez. V 30/8/2011 n. 4861).

La costituzione della commissione giudicatrice con un numero di componenti pari viola l’art.84, comma 2, d.lg. n. 163/2006 (alla stregua del quale, quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione deve essere composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto): in proposito la Giurisprudenza ha precisato che l'art. 84, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 prescrive che le commissioni di gara pubblica siano composte, a pena di illegittimità, da un numero dispari di membri, onde assicurare la funzionalità del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale, ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti (TAR Sicilia Catania sez. III 26/8/2011 n. 2126; T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 07 luglio 2010 , n. 3016).

E' principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica, e conseguentemente è da valutare illegittima l'apertura in segreto di plichi (Consiglio di Stato sez. V 25/8/2011 n. 4806)

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con la sentenza 18038/2011 del 2 settembre scorso, che se da una parte conferma una scuola di pensiero, dall’altra si pone in contrasto con altre fonti giurisprudenziali e con l’interpretazione normativa del Cng – Consiglio nazionale dei geometri.
Secondo la Cassazione, il Codice Civile nega l’azione per il pagamento di un’attività professionale condizionata all’iscrizione in un albo da parte del professionista non iscritto.
In secondo luogo, il Regio decreto 274/1929 ammette la competenza dei geometri alla progettazione di strutture in cemento armato solo per quanto riguarda gli edifici a destinazione agricola che non richiedano particolari operazioni di calcolo e che, per la loro destinazione, non rappresentino un pericolo per l’incolumità delle persone.
La Corte ha infine ricordato che il Regio decreto 2229/1939 riserva a ingegneri e architetti iscritti all’albo la competenza alla progettazione di costruzioni civili, sia pure di modeste dimensioni.

La giurisprudenza è pressoché uniformemente orientata ad affermare la perentorietà del termine di cui al primo comma del citato art. 48. Quanto al secondo comma, parte della giurisprudenza (confortata anche dalla determinazione dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici n.5/2009) ritiene che esso non preveda un termine perentorio entro il quale la documentazione comprovante i requisiti deve essere fornita (TAR Toscana sez. I 7/9/2011 n. 1380; in tal senso si è espresso anche questo Tribunale nella sentenza della sez. II 3 luglio 2009 n. 1171); mentre l'opposto orientamento è stato seguito, ad esempio, da TAR Palermo, sez. III, 8 ottobre 2009 n. 1608; TAR Lazio, sez. III, 23 luglio 2009 n. 7493; TAR Bari, sez. I, 14 agosto 2008 n. 1971.
Il Collegio, nel confronto tra le opposte tesi, ritiene più convincente quella da ultimo richiamata, sulla base delle seguenti considerazioni:
- l'esigenza di assicurare tempi certi e celeri vale sia durante lo svolgimento della gara, sia dopo l'aggiudicazione provvisoria e in vista della conclusione del procedimento; confligge con tale esigenza la mancanza di un termine perentorio per la presentazione della documentazione comprovante i requisiti dell’aggiudicatario;
- sotto il profilo letterale il richiamo del comma 2 alla "richiesta di cui al comma 1" va riferito alla richiesta "di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa" e dunque anche al termine di 10 giorni ivi indicato, pacificamente ritenuto perentorio.

La sanzione dell'incameramento della cauzione è applicabile anche in ipotesi di accertata carenza di requisiti d'ordine generale ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 ( TAR Toscana sez. I 26/5/2011 n. 936) . Il Collegio ritiene di confermare l'orientamento da ultimo elaborato, che risulta peraltro conforme anche a pronunce del Consiglio di Stato (Sezione VI nn. 4905 e 4907 del 2009). Come già nel precedente della Sezione deve essere in primo luogo valorizzato il disposto dell'art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, dal quale l'incameramento della cauzione discende come possibile sanzione per qualsiasi fatto riconducibile al concorrente che escluda la possibile sottoscrizione del contratto, tra cui rientra tanto l'accertata carenza di requisiti speciali quanto di quelli d'ordine generale. D'altra parte nel citato precedente la Sezione ha escluso che la mancata menzione nell’art. 48 cit. del potere di escutere la cauzione provvisoria nel caso di mancato possesso di requisiti generali di partecipazione implichi necessariamente la volontà legislativa di impedire l'esercizio del relativo potere da parte della stazione appaltante. Accedendo a tale interpretazione infatti si dovrebbe dubitare della legittimità costituzionale della normativa laddove, in presenza di una situazione fattuale identica (mancanza di requisiti di partecipazione alla procedura di gara), finirebbe per stabilire un trattamento diversificato a seconda che la carenza consista nel mancato possesso di requisiti generali ovvero speciali. Tale trattamento diversificato non avrebbe ragion d'essere e porterebbe a dubitare della legittimità costituzionale della normativa per violazione dei principi di eguaglianza e ragionevolezza ex art. 3 Cost. L'interprete di fronte ad una normativa di difficile lettura deve privilegiare le conclusioni ermeneutiche che conducano ad un risultato costituzionalmente legittimo, a fronte di una alternativa che conduca a esiti di dubbia costituzionalità. Deve pertanto ritenersi che la menzione del potere della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria nel testo dell'art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, abbia carattere descrittivo di una potestà che sussiste anche nell'ipotesi in cui la stazione appaltante accerti il mancato possesso, in capo al concorrente, di requisiti generali di partecipazione, trovando applicazione in entrambi i casi il principio secondo cui la cauzione copre ogni ipotesi di carenza di requisiti che impediscano l’eventuale sottoscrizione del contratto per qualunque fatto riconducibile all'affidatario.

La mancata produzione del modello GAP è causa di esclusione anche in assenza di espressa clausola della lex specialis di gara; l'obbligo di produzione è infatti imposto dalla norma imperativa di cui all'articolo 1, comma 5, del d.l. n. 629/1982. (In tal senso, si vedano, fra altre: Tar Palermo, III, sentenza n. 1173 del 23 aprile 2007; Tar Catania, IV, sentenza n. 1 del 7 gennaio 2010, confermata dal Cga con ordinanza cautelare n. 212 del 16 marzo 2010; ancora Tar Catania, IV, sentenza 28 ottobre 2010, n. 4249; Idem, sentenza n. 4624 del 7 dicembre 2010, ed ivi ulteriori citazioni di precedenti giurisprudenziali). Pres. ed Est. Messina - D. s.r.l. (avv. Calpona) c. Comune di Mineo (n.c.) - TAR SICILIA, Catania, Sez. IV - 25 maggio 2011, n. 1279

La tesi della necessità del possesso dei requisiti solo in capo ai consorzi stabili sembra la più coerente con la stessa individuazione di tali figure soggettive.
Queste, infatti, hanno una loro qualificazione, che consente ai medesimi di partecipare alle gare pubbliche, e pertanto sono gli stessi che assumono su di sé, e con le qualificazioni possedute, l’onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali, a nulla rilevando che abbiano designato una consorziata non in possesso delle qualificazioni necessarie, essendo la prestazione "in toto" ricadente sul medesimo consorzio stabile, che potrà provvedervi o direttamente o per il tramite di un'altra impresa consorziata (Consiglio di Stato sez. V 27/4/2011 n. 2454
cfr. Cons. St., sez. V, 15 ottobre 2010, n. 1534).
Solo così ha un senso la qualificazione da parte della società organismo di attestazione /SOA) in capo direttamente al consorzio stabile; questo, in quanto titolare della necessaria qualificazione, è il contraente del contratto e solo alla sua qualificazione occorre fare riferimento.

La disciplina dell’art. 49 non pone alcuna limitazione all’avvalimento se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, risultando con ciò preclusa alle amministrazioni la possibilità di operare restrizioni al suo utilizzo e, pertanto, per una ragione logica, prima ancora che giuridica, dovrebbero essere insuscettibili di avvalimento i soli requisiti generali di cui agli artt. 38 e 39 del Codice degli appalti, ossia quei requisiti di onorabilità, moralità e professionalità intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione; e, dunque, ad eccezione di tali requisiti, all’istituto dell’avvalimento dovrebbe riconoscersi portata generale, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, in modo da rimuovere ogni ostacolo al libero esercizio dell’imprenditorialità in ambito Comunitario e da garantire la massima partecipazione alle procedure di gara e la par condicio dei concorrenti.
Il requisito della certificazione di qualità - in quanto riconnesso semplicemente ad una procedura con la quale un soggetto verificatore esterno all’impresa, terzo e indipendente e a ciò autorizzato, fornisce attestazione scritta che un’attività, a seguito di valutazione, sia conforme ai requisiti specificati da norme tecniche, garantendone la validità nel tempo attraverso un’adeguata sorveglianza - dovrebbe essere acquisito come requisito speciale di carattere (pur sempre) tecnico- organizzativo e come tale suscettibile di avvalimento, atteso che il contenuto dell’attestazione concerne, in sostanza, il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo e garantisce la stazione appaltante nella fase esecutiva del contratto, in quanto mira ad assicurare che l’impresa esegua l’attività oggetto dell’appalto secondo un livello minimo di prestazioni; ed, a voler diversamente opinare, si determinerebbe l’implausibile esclusione di alcuni soggetti operanti nel medesimo settore dalla possibilità di aggiudicazione di determinati contratti pubblici, comprimendo la loro libertà d’impresa e la possibilità di incrementare esperienza e capacità professionale;
Il terzo che “presti”, in via di ausiliatore, la propria certificazione di qualità, non si limita al prestito del solo “documento” contenente la certificazione, ma si obbliga a mettere a disposizione dell’impresa concorrente, nella fase di esecuzione del contratto, il complesso della propria organizzazione aziendale ovvero il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa, e siffatta obbligazione vale a garantire l’interesse dell’Amministrazione ad ottenere la garanzia qualitativa di un certo livello minimo di prestazioni per la gestione dell’appalto, risultando, per ciò solo ed in definitiva, ben possibile che l’impresa concorrente assuma le vesti di un mero centro di imputazione di rapporti giuridici e limiti la sua attività al coordinamento delle prestazioni dell’impresa ausiliaria.
Del resto, la legge prevede che, nell’ipotesi in cui il soggetto affidatario dell’appalto non disponga del complesso organizzativo dell’impresa ausiliaria o questa si rifiuti di metterlo a disposizione, sussiste una responsabilità di carattere solidale tra l’impresa concorrente e l’impresa ausiliaria (TAR Campania Salerno sez. I 29/4/2011 n. 813).

La presentazione di offerte coordinate da parte di diverse società partecipanti ad un appalto pubblico integra il reato di turbativa d’asta ex art. 353 c.p., e ciò anche nel caso in cui fra le imprese sussista un collegamento legittimo e consentito. Ciò che rileva non
è il mero dato del collegamento - formale o sostanziale - in sé; infatti, esso anche quando non consentito rimane sempre solo un indice di irregolarità suscettibile di acquisire rilevanza penale. Ad essere contrario alla legge è l’esistenza dell’accordo preventivo, in quanto idoneo ad influire sull’esito della gara, così violando i beni giuridici tutelati dalla norma e cioè la libertà di partecipazione e la libertà dei singoli partecipanti di influenzare l’esito della gara secondo la regola di libera effettiva concorrenza, nell’interesse primario della pubblica amministrazione e della individuazione del giusto prezzo.
La conoscibilità del collegamento tra i partecipanti alla gara, formale o sostanziale, non si traduce nella liceità penale degli accordi preventivi intercorsi sui contenuti delle singole offerte presentate dai collegati, volti ad influire sull’esito della gara, perché l’articolo 353 c.p. ha sempre l’efficacia di autonoma fonte incriminatrice, vietandoli quale che sia il rapporto a monte tra i partecipanti.
Nel prevedere anche la condotta della collusione, l’articolo 353 c.p. incrimina tutti gli accordi preventivi tra partecipanti aventi ad oggetto gli specifici contenuti delle rispettive offerte, volti ad alterare la regola indefettibile della libera concorrenza fra i soggetti giuridici che partecipano in via autonoma, regola che, posta innanzitutto a garanzia della pubblica amministrazione quale metodo che assicura il corretto ed efficace perseguimento del giusto prezzo, secondo i parametri dello specifico bando, è indisponibile per i singoli partecipanti.
Trattandosi di reato di pericolo, la consumazione avviene con la presentazione delle offerte dai contenuti concordati, perché è in quello momento che la gara è turbata, senza che occorra la produzione di un danno o il conseguimento di un profitto (Corte di cassazione, SEZ. VI Penale, Sentenza 26 aprile 2011 n. 16333).

La mancata lettura delle offerte economiche nella seduta pubblica può considerarsi giustificata dalla circostanza che l’esame delle offerte economiche, alla stregua della disciplina dettata dalla normativa di gara, non si esaurisce nel mero riscontro oggettivo del dato numerico, ma implica la valutazione del tenore dell’offerta alla luce del collegato piano economico-finanziario che – nel caso in esame - costituiva parte integrante dell’offerta.
E’ quanto affermato dal Consiglio di Stato (Sez. V 20 aprile 2011 n. 2447), secondo il quale, nel caso di specie, il principio giurisprudenziale che consente la deroga al principio della pubblicità nelle ipotesi in cui venga in rilievo una procedura di gara retta dal metodo dell’offerta economicamente vantaggiosa implicante un’attività valutativa estesa anche alla componente economica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2006, n. 2370; 11 febbraio 2005, n.388;18 marzo 2004, n. 1427).
Il rischio di manipolazioni e sostituzioni è stato nella specie scongiurato anche dalla condotta complessiva della commissione, che, dopo avere aperto in seduta pubblica le buste contenenti le offerte economiche in un torno di tempo successivo alla valutazione delle offerte economiche, ha proceduto a contrassegnare le offerte con l’apposizione di una sigla dei componenti della commissione ed ha assicurato la successiva custodia dei plichi nelle more dell’espletamento della rammentata attività valutativa.

Si richiama l’attenzione su una sentenza del Consiglio di Stato (sez. V 29 marzo 2011 n. 1925) in tema di possibilità di varianti progettuali in sede di offerta.
Osserva il Consiglio di Stato che l’esplicita previsione della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo di gara in contestazione, appalto concorso basato sulla semplice progettazione preliminare) - a suo tempo contemplata dalla Legge. n. 109 del 1994 - è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi.
La ratio della scelta normativa – nazionale e comunitaria - riposa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti.
In ogni caso – si legge nella sentenza di cui occupa - a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo (mentre nel caso di specie era addirittura preliminare), sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, onde non ledere la par condicio (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743; sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481; sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149).
La giurisprudenza nazionale ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743 cit.):
a) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;
b) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
c) viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa

L'operato del coordinatore per l'esecuzione deve mirare ad un effettivo controllo, anche se non necessariamente costante, dell'applicazione da parte delle imprese delle disposizioni del PSC e dei POS.
E' quanto sottolineato dalla Cassazione Penale nella sentenza n. 14654 del 12/4/11 relativa ad un infortunio su un cantiere.
Ribadisce, inoltre, tre principi ormai consolidati nella giurisprudenza in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro:
- il coordinatore per la sicurezza è garante insieme al datore di lavoro della sicurezza dei lavoratori che vengono a trovarsi ad operare in un cantiere;
-il lavoratore non risponde del suo operato, se pure ha commesso una imprudenza, se comunque l'infortunio accadutogli è legato a delle carenze in materia di salute e di sicurezza sul lavoro;
-nel caso in cui ci siano più persone titolari della garanzia di sicurezza e dell'obbligo di evitare un evento, ciascuno è destinatario per intero di quell'obbligo con la conseguenza che, se un intervento è eseguito da uno dei garanti, è necessario che l'altro o gli altri si accertino che il primo sia effettivamente intervenuto e nel caso in cui l'intervento non risulti adeguato questi versano in colpa se hanno confidato nello stesso.
Una sentenza di primo grado ha condannato per il reato di omicidio colposo:
-il responsabile dei lavori nonché coordinatore per la progettazione e per l'esecuzione di un cantiere edile durante i lavori di ampliamento di uno stabilimento industriale (violazione degli articoli 2 e 4, commi 1 e 2, e 5, del D. Lgs. n. 494 del 1996);
-il legale rappresentante dell'impresa appaltatrice per aver cagionato la morte di un lavoratore dipendente della ditta appaltatrice stessa (violazione degli articoli 4 ed 8 del medesimo D. Lgs. n. 494 del 1996).

L'art. 2 del D.L. n. 223/2006 (c.d. decreto Bersani), convertito nella L. n. 248/2006, dispone che "In conformità al principio comunitario di libera concorrenza ed a quello di libertà di circolazione delle persone e dei servizi, nonché al fine di assicurare agli utenti un'effettiva facoltà di scelta nell'esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato, dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali: l'obbligatorietà di tariffe fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti".
La citata disposizione stante la genericità con cui è stata formulata si applica anche nel caso di specie, riguardante l'applicazione di sconti sui corrispettivi di qualificazione da parte della Soa Nazionale Costruttori spa, atteso che non può essere contestato che l'attività espletata dalle Soa ben può essere considerata un'attività intellettuale, espletata inoltre in un sistema concorrenziale, e, pertanto, non si vede in base a quale corretto fondamento la disposizione della Bersani, finalizzata ad incentivare la concorrenza, non possa applicarsi al sistema tariffario in questione (TAR Lazio, Sez. III, 1/6/2011 n. 4951).

La normativa nazionale in materia di regolarità contributiva è spesso integrata da leggi regionali che individuano ulteriori fasi o particolari motivazioni che rendano necessario acquisire il DURC (ad es.: richiesta del certificato, nei casi di lavori privati in edilizia, anche alla fine dei lavori).
Il DURC rappresenta, dunque, un utile strumento per l'osservazione delle dinamiche del lavoro ed una forma di contrasto al lavoro sommerso e consente il monitoraggio dei dati e delle attività delle imprese affidatane di appalti.
Tutto ciò non ha nulla in comune con il governo del territorio (anche nella sua accezione più ampia) e la previsione dell'art. 90, 10^ comma, del D.Lgs. n. 81/2008 - secondo la quale "in assenza del documento unico di regolarità contributiva delle imprese o dei lavoratori autonomi, è sospesa l'efficacia del titolo abilitativo" - ha carattere di sanzione amministrativa ulteriore rispetto alla sanzione amministrativa pecuniaria comminata, per la violazione dell'art. 90, comma 9 - lett. e), dall'art. 157, lett. e), del medesimo D.Lgs. in esame.
Il legislatore, dunque, non ha inteso prevedere sanzioni penali per le omissioni riferite alla trasmissione del DURC e sanzioni siffatte non possono essere surrettiziamente introdotte facendo ricorso alla previsione dell'art. 44, 1^ comma - lett. a), del T.U. n. 380/2001
(Corte di Cassazione penale sez. III, 31 maggio 2011, n. 21780).

Nel caso in cui l'erronea indicazione del codice di avviamento postale contenuta nell’indirizzo per il recapito delle offerte di cui sia al bando che al disciplinare di gara, la cui responsabilità è interamente addebitabile alla stazione appaltante, ha comportato il recapito tardivo del plico contenente l'offerta della ricorrente, e la disposizione del bando secondo la quale "il recapito del plico rimane a esclusivo rischio del mittente, per cui l'amministrazione non assume responsabilità anche qualora per qualsiasi motivo il plico medesimo non venga recapitato nel termine perentorio stabilito" non può essere interpretata con un rigore assoluto tale da comportare l'addebito al concorrente anche nel caso in cui il mancato rispetto del termine discenda da una circostanza, quale quella indicata, che consenta di qualificare come scusabile l'errore in cui sarebbe incorsa la ditta ricorrente (TAR Veneto sez. I 15/6/2011 n. 1031).

Dagli atti acquisiti al giudizio risulta che la ditta individuale [Alfa] ha cessato l'attività il 6/9/2010, atteso che in pari data il sig. [Beta] ha proceduto, con la moglie, alla costituzione della società [Gamma] - Istituto tecnico ortopedico s.r.l., a cui il predetto ha conferito l'azienda di sua proprietà e che è dunque subentrata in tutti i rapporti di questa.
Tale circostanza, di per sé, non comportava l'esclusione della concorrente della gara, alla luce di quanto dispone l’art. 51 del codice dei contratti pubblici in relazione alle "vicende soggettive del candidato, dell'offerente e dell'aggiudicatario"; di tali eventi la nuova società ha informato la stazione appaltante trasmettendo la relativa documentazione (...) e dunque, fatte salve le verifiche di competenza (..) era legittimata a partecipare alla gara fino la sua conclusione (TAR Toscana sez. I 13/6/2011 n. 1025; cfr. in proposito la recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 23 luglio 2010 n. 4849).

E’ principio consolidato nella giurisprudenza che la Commissione deve operare nella pienezza dei suoi componenti, e se è ammesso che si suddivida in sottocommissioni per svolgere attività istruttorie o preparatorie, le decisioni devono sempre essere assunte dal plenum (TAR Toscana sez. I 24/3/2011 n. 515; cfr:
C.d.S. IV, 12 maggio 2008 n. 2188). La commissione di gara costituisce infatti un collegio perfetto che deve operare con l’interezza dei suoi membri e non con la semplice maggioranza dei componenti, sicché le operazioni propriamente valutative non possono essere delegate a singoli componenti o a sottocommissioni (C.d.S. IV, 05 agosto 2005 n. 4196; C.G.A.R.S. sez. giurisd., 21 luglio 2008 n. 661).

La Corte di cassazione, con sentenza n, 6402 del 21 marzo 2011, ha respinto il ricorso presentato da un geometra avverso la decisione con cui la Corte d'appello di Ancona aveva dichiarato nullo il decreto ingiuntivo dallo stesso richiesto per ottenere il pagamento di alcune prestazioni professionali.In particolare, nella sentenza impugnata i giudici di appello avevano evidenziato che, per le prestazioni di cui il geometra reclamava il pagamento del compenso, doveva essere esclusa la competenza dello stesso in considerazione dell'impiego di cemento armato. Secondo la Corte marchigiana, infatti, lo stesso aveva invaso il campo di competenza professionale dell'ingegnere o dell'architetto firmando un progetto che prevedeva dei calcoli per strutture in cemento armato, calcoli, per contro, riservati alle professioni suddette.Ed i giudici di Cassazione hanno confermato detta impostazione, statuendo che il geometra, nella specie, non aveva diritto al compenso. La prestazione eseguita dal professionista a ciò non abilitato, dando luogo a nullità assoluta del rapporto fra professionista e cliente, rilevabile anche d'ufficio, privava, infatti, il contratto di qualsiasi effetto.La competenza dei geometri - continua la Corte - “è limitata alla progettazione, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili, con esclusione di quelle che comportino l'adozione anche parziale di strutture di cemento armato”. Ne consegue l'illegittimità della progettazione e della direzione di opera da parte di un geometra in materia riservata alla competenza professionale degli ingegneri e degli architetti; inoltre – conclude la Corte - “a rendere legittimo un progetto redatto da un geometra non rileva che esso sia stato controfirmato o vistato da un ingegnere ovvero che un ingegnere esegua i calcoli del cemento armato e diriga le relative opere, perché è il professionista competente che deve essere, altresì, titolare della progettazione, trattandosi di incombenze che devono essere inderogabilmente affidate dal committente al professionista abilitato secondo il proprio statuto professionale, sul quale gravano le relative responsabilità”.

La disciplina dell’art 118 va intesa nel senso che pone i limiti entro cui la stazione appaltante può ammettere il subappalto, ma in base ai principi generali, anche dell’appalto civilistico, non impedisce alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all’utilizzo del subappalto, limiti sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicità e ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione. Le condizioni per l'ammissibilità del subappalto, di cui all'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, non sono, infatti, intese unicamente a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilità dell'affidatario (interesse che in sé considerato sarebbe sostanzialmente omologo a quello privato tutelato dall'art. 1656 c.c.), ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto d'interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l'appalto è preordinato (TAR Lazio Roma sez. III 11/2/2011 n. 1678; cfr: CdS n. 1721 del 24-03-2010).
Una diversa ricostruzione non può derivare dalle norme comunitarie che se garantiscono il principio della massima partecipazione, affidano altresì ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara.
Comunque un divieto specifico non può trarsi dall’art 25 della direttiva n. 18 del 2004, che ha previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare.
Non deriva, quindi, dal diritto comunitario alcuna ammissibilità generalizzata del subappalto, restando sempre la discrezionalità della stazione appaltante nel limitarla. Le norme citate dell’art 118 del d.lgs.163 del 2006 e dell’art 73 del d.p.r. n° 554 del 1999 stabiliscono quindi il limite massimo di ammissibilità dell’appalto, ma non quello minimo che si deve ritenere nella discrezionalità della stazione appaltante. Tale interpretazione trova conferma, altresì nella disciplina dell’autorizzazione al subappalto prevista dall’art 118. Se come afferma il Consiglio di Stato la stazione appaltante mantiene una discrezionalità nell’autorizzare il subappalto (sent. n. 1721 del 2010; 1713 del 2010, con le conseguenze che ne derivano anche in materia di giurisdizione) non può non averla nel fissare i limiti del subappalto, tenuto conto che si deve comunque far riferimento al principio generale del 1656 del codice civile , per cui il subappalto deve essere autorizzato dal committente.

L’omissione dell’adempimento prescritto dalla citata disposizione [art. 79, comma 5 D. Lgs. 163/2006], che impone di comunicare l’avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato entro un termine non superiore a cinque giorni, non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione ma semplicemente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione (TAR Campania Napoli sez. I 11/3/2011 n. 1441; giurisprudenza consolidata: cfr. TAR Abruzzo l’Aquila, Sez. I, 18 ottobre 2010 n. 705; TAR Lazio Latina, Sez. I, 19 aprile 2010 n. 539; TAR Campania Napoli, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 1800).
L’istituto della regolarizzazione postuma, previsto dall’art. 46 del codice dei contratti pubblici, si riferisce al completamento ed al chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti dalle imprese concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione, e non è estendibile ad altri atti richiesti per la partecipazione alla gara, comportanti un impegno negoziale, come l’offerta tecnica o quella economica (orientamento consolidato: cfr. per tutte TAR Campania Napoli, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 1790 e 18 marzo 2008 n. 1379).

Il Consiglio di Stato – Sez. III, con la sentenza del 3 marzo 2011 n. 1371, ha accolto il ricorso proposto da una Società per la riforma della sentenza del Tar Lombardia – Milano – Sez. I, sent. 14 giugno 2010, con la quale veniva respinta la domanda di annullamento dell’intervenuta aggiudicazione ad una ATI concorrente del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti conseguente alla gara pubblica bandita dall’Ospedale Maggiore Policlinico Mangiagalli di Milano.
L’appellante, con il gravame in oggetto, ha richiesto tra l’altro, la riforma della sentenza impugnata per asserita erronea applicazione del precetto di cui all’art. 38 comma 1 del Codice degli Appalti.
Sosteneva la ricorrente l’illegittimità dell’intervenuta aggiudicazione, da parte della commissione di gara, in ragione della mancata presentazione, in sede di offerta, della dichiarazione di assenza delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche ex art. 38 comma 1 Codice degli Appalti; costituitasi in giudizio l’ATI aggiudicataria, eccepiva l’infondatezza dell’appello sulla circostanza che, da un lato, la normativa di gara non avrebbe previsto espressamente l’esclusione per omessa presentazione di tali documenti e, dall’altro, che l’integrazione successiva della documentazione, consentita dalla stazione appaltante, avrebbe sanato la mancata presentazione preventiva.
La sentenza di I grado, come detto, ha ritenuto la correttezza dell’integrazione in corso di gara, anche in considerazione della non previsione, tra le cause di esclusione del preliminare di gara, della mancata presentazione della dichiarazione del possesso dei requisiti di moralità professionale.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in atti, non ha ritenuto condivisibili gli assunti del Giudice di I grado. Relativamente al possesso dei requisiti di moralità professionale, ha ritenuto infatti il Collegio che, ai sensi del DPR 28 dicembre 2000 n. 445, e del tenore letterale dello stesso art. 38 comma 1, il concorrente avrebbe dovuto attestare il possesso di detti requisiti mediante relativa dichiarazione sostitutiva resa ai sensi di legge, in quanto, solo coloro i quali non siano stati destinatari di condanne che incidono sulla moralità professionale e che ne diano attestazione, possono partecipare alle gare pubbliche. Ed ancora, il Consiglio di Stato ritiene che il tenore letterale della suddetta norma (a prescindere dalla circostanza della non previsione di “un’espressa clausola di esclusione per mancata presentazione” anche nel disciplinare della singola gara), che dispone l’esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche per le imprese che non presentano tale dichiarazione, non consente di ritenere che alla mancata presentazione si possa rimediare con la successiva integrazione.

Il principio di seduta pubblica – che risponde all’esigenza di garantire la trasparenza delle operazioni di gara – opera, indipendentemente dal fatto che il bando lo preveda, in tutte le ipotesi in cui all’aggiudicazione si pervenga attraverso un’attività di tipo procedimentale (si veda l’art. dall’art. 2 del citato D. Lgs. n. 163/2006), ancorché semplificata e quindi anche in relazione ai cottimi fiduciari (TAR Regionale Sardegna sez. I 10/3/2011 n. 212;
cfr. fra le tante, TAR Sardegna, I Sez., 28/1/2011 n. 85 e 14/6/2010 n. 1487; Cons. Stato, V Sez., 10/11/2010 n. 8006).

Le valutazioni della Commissione di gara in ordine all’(in)idoneità tecnica delle offerte dei vari partecipanti alla gara costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, alle quali non possono essere contrapposte le valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle prescritte qualità, trattandosi di questioni afferenti al merito delle suddette valutazioni tecnico-discrezionali, non sindacabili se non sotto il profilo dei criteri (Consiglio di Stato sez. V 8/3/2011 n. 1464)

La giurisprudenza (TAR Lazio Roma sez. I ter 8/2/2011 n. 1228) è pacifica nell’affermare che - nelle procedure di gara - in assenza di clausole contrarie della lex specialis, le clausole devono essere intese in modo meno restrittivo al fine di garantire il principio della massima partecipazione (cfr., T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 85). Nell'ambito delle gare pubbliche, costituiscono principi generali quello della massima partecipazione e della concorrenza. Tali principi conducono ad una interpretazione che favorisce piuttosto che restringere la platea dei possibili concorrenti. In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purché ciò non confligga con il principio di parità di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7403).

Va evidenziata la radicale diversità funzionale della dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. 163/2006, e la certificazione SOA(TAR Sicilia Palermo sez. I 4/2/2011 n. 220) . La prima ha la funzione di assicurare che nessuna delle persone fisiche operanti per una delle imprese candidate all’aggiudicazione sia priva dei cc.dd. requisiti di ordine generale, la cui sussistenza serve a garantire l’amministrazione contro la possibile stipula di contratti con soggetti privi della necessaria affidabilità, per ragioni del tutto estranee alla capacità tecnica, in quanto afferenti l’ordine pubblico, la moralità dei contraenti, la loro affidabilità economica, la loro regolarità sul piano contributivo e tributario, ed altro ancora. L’eterogeneità delle situazioni contemplate dal citato art. 38 è conseguenza della multiformità funzionale della disciplina dei contratti pubblici: non più legati ad una logica meramente contabilistica, ma diretti a realizzare anche finalità meta-economiche, o meglio a strutturare la competizione concorrenziale anche su variabili non strettamente economiche. Tutt’altra funzione è svolta dai requisiti di qualificazione, che attengono invece alla idoneità e capacità tecnica di eseguire l’appalto per cui concorre.

La valutazione in ordine all’idoneità ed alla qualità di un progetto nell'ambito di una procedura di appalto, condotta secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, costituisce espressione paradigmatica di lata discrezionalità tecnica (TAR Lazio Roma sez. II quater 2/2/2011 n. 987).
Ne deriva la conseguenziale insindacabilità del merito di dette valutazioni ove come nella specie, non inficiate dal profili di manifesta erroneità, di illogicità e di sviamento.
La disposizione di cui al quarto comma dell'articolo 83 sembra portare all'estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l'illegittimità di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell'offerta da considerare ed all'attribuzione dei punteggi).
Com'è noto, nelle procedure per l'aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell'offerta tecnica può essere considerata correttamente effettuata, mediante l'attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati, come nel caso di specie, dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell'offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per sé di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 11 luglio 2009, n. 1810; TAR Lazio, 4 novembre 2009, n. 10828).

L’art. 81, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, coerentemente con la normativa e la giurisprudenza comunitaria, laddove dispone che “Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, lascia chiaramente intendere che, esistendo una perfetta e sostanziale equivalenza tra i due sistemi, la scelta dell’uno o dell’altro è rimessa alla libera determinazione dell’amministrazione, con l’unico limite di far ricadere tale scelta su “quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto”, al fine di “selezionare la migliore offerta”, conformemente al comma 2 del medesimo articolo, e di garantire la qualità delle prestazioni e il rispetto dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità, ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs. medesimo, con cui il legislatore nazionale ha recepito, in sostanza, il considerando 2 della direttiva n. 2004/18/CE. (..)Tale assunto trova, del resto, conferma in numerose pronunce del giudice comunitario e nazionale (ex multis Corte di Giustizia CE, sent. 7 ottobre 2004, in causa C-247/02; C.d.S., V, n. 8408/2010; C.d.S., VI, n. 3404/2009; C.d.S., IV, n. 4613/2008; ), che hanno autorevolmente affermato che rientra nei poteri discrezionali della stazione appaltante operare la scelta in ordine alle modalità di strutturazione della legge di gara, in base alle caratteristiche dell’appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera concorrenza e la selezione della migliore offerta.
E' illogica la scelta del criterio del prezzo più basso quando la legge di gara attribuisca rilievo ad aspetti qualitativi variabili dell’offerta, in riferimento al particolare valore tecnologico delle prestazioni, al loro numero, al loro livello quantitativo e qualitativo.
In questi casi appare più corretto utilizzare l’altro criterio (offerta economicamente più vantaggiosa) dal momento che la pluralità degli elementi presi in considerazione dalla lex specialis si pone in netto contrasto con la caratteristica unicità del criterio del prezzo più basso (TAR Piemonte sez. II 4/1/2011 n. 1)

E’ legittima l’aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che ha presentato un D.U.R.C. (documento unico regolarità contributiva) privo di accertamenti negativi, ma sfornito della pronuncia di uno degli enti interessati, per la parte di propria competenza (nella specie, il D.U.R.C. recava l’attestazione della regolarità contributiva INAIL, ma non quella INPS), nel caso in cui il D.U.R.C., al momento della presentazione, fosse comunque in corso di validità; infatti, l’emissione di un D.U.R.C. valido e senza accertamenti negativi, ancorché incompleto per mancata pronuncia di uno degli enti tenuti al rilascio della relativa attestazione, non impedisce di ritenere implicitamente certificata la regolarità contributiva, per la parte non considerata dalla certificazione esplicita, con il compiersi del termine di trenta giorni prescritto per la formazione del silenzio-assenso, ex artt. 7 e 8, comma 3, decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale del 24 ottobre 2007, secondo le precisazioni contenute nella circolare del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 30 gennaio 2008
In materia di esclusione dalla partecipazione alle procedure di gara e dalla stipula dei relativi contratti dei soggetti che "hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana e dello Stato in cui sono stabiliti", l'art. 38, comma 1, lett. i), del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006) deve essere interpretato nel senso che il principio dell'autonomia del procedimento di rilascio del D.U.R.C. impone che la stazione appaltante debba basarsi sulle certificazioni risultanti da quest'ultimo documento, prendendole come un dato di fatto inoppugnabile, e debba altresì valutare, innanzi tutto, se sussistono procedimenti diretti a contestare gli accertamenti degli enti previdenziali riportati nel D.U.R.C., o condoni, ed in secondo luogo se la violazione riportata nel D.U.R.C., in relazione all'appalto o fornitura in questione o alla consistenza economica della ditta concorrente o ad altre circostanze, risulti o no "grave".
Il dato normativo rende evidente che neppure in presenza di una accertata violazione degli obblighi contributivi la stazione appaltante può disporre automaticamente la esclusione dalla gara (Consiglio di Stato n. 83 dell’11/01/2011)

Il Consiglio di Stato, con la sentenza 7731/2010, è tornato ad occuparsi della questione delle distanze tra edifici.
Si ritiene utile riepilogare le principali disposizioni normative vigenti in materia, prima di evidenziare le considerazioni più interessanti rilevate dai magistrati e riportate nel testo della sentenza.
Il Codice Civile (art. 873) prescrive che le costruzioni realizzate su fondi confinanti, se non aderenti, devono essere poste alla distanza di almeno 3 metri (o alla maggiore distanza prevista dai regolamenti locali, emanati nel rispetto delle norme statali e regionali);
Il Decreto interministeriale 2 aprile 1968, n. 1444 tuttora vigente in forza dell’art. 136 del testo unico dell’edilizia (che ha fatto salvi i commi 6,8 e 9 dell'art. 41 quinquies della L. 17 agosto 1942, n. 1150), stabilisce, all’art. 9, le distanze minime tra fabbricati per le diverse zone territoriali omogenee.
Per i nuovi edifici è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di 10 m tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti. Nelle Zone C (parti del territorio destinate a nuovi complessi insediativi) è prescritta, tra pareti finestrate di edifici antistanti, la distanza minima pari all'altezza del fabbricato più alto.
Le distanze minime tra fabbricati tra i quali siano interposte strade destinate al traffico dei veicoli, inoltre, devono essere pari alla larghezza della strada aumentata, per ciascun lato, di:
- 5,00 m , per strade di larghezza inferiore a 7 m
- 7,50 m per lato, per strade di larghezza compresa tra 7 e 15 m
- 10,00 m per lato, per strade di larghezza superiore a 15 m
Sono ammesse distanze inferiori:
- in Zone A (centri storici) per le operazioni di risanamento conservativo e per le eventuali ristrutturazioni. Le distanze tra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive di valore storico, artistico o ambientale.
- nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche.
Con la citata sentenza 7731/2010 il Consiglio di Stato ha affermato, ancora una volta, che le distanze stabilite dal D.M.1444/1968 costituiscono valori minimi inderogabili che devono essere rispettati dai Comuni all’atto dell’approvazione o della revisione degli strumenti urbanistici.
La distanza di dieci metri tra le pareti finestrate di edifici antistanti – si legge nella sentenza - va rispettata in tutti i casi, poiché si tratta di una norma volta a impedire la formazione di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario che pertanto non è eludibile.
Ciò comporta che il giudice di merito non solo ha l’obbligo di non applicare le disposizioni dei piani regolatori che contrastano con quelle del D.M.1444 (che pertanto sono illegittime) ma anche di applicare direttamente le disposizioni dell’art. 9 che devono ritenersi “parte integrante dello strumento urbanistico” in sostituzione delle norme illegittime.
La distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti - precisa la sentenza - va calcolata con riferimento ad ogni punto dei fabbricati (e non alle sole parti che si fronteggiano) e a tutte le pareti finestrate e non solo a quella principale, prescindendo anche dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela.
Ai fini del computo delle distanze devono essere considerati tutti gli elementi costruttivi salvo che non si tratti di sporti e di aggetti di modeste dimensioni con funzione meramente decorativa e di rifinitura. Nel calcolo possono essere trascurati invece, ad esempio, i manufatti come le mensole, le lesene, i risalti verticali delle parti con funzione decorativa, le canalizzazioni di gronde e i loro sostegni.

La regolarità contributiva delle imprese che partecipano a gare pubbliche è requisito indispensabile non solo per la partecipazione ma soprattutto per la stipulazione del contratto d'appalto, sicché l'impresa è tenuta ad essere in regola con gli obblighi contributivi dall'istanza di partecipazione alla gara e per tutto il periodo di esecuzione del contratto, essendo siffatta regolarità sicuro indice della correttezza dell'impresa nei rapporti con le maestranze ( Sentenza TAR Puglia Lecce sez. III 1/12/2010 n. 2768).
Ciò risulta conforme al consolidato principio secondo il quale l'impresa che si rende aggiudicataria di un appalto deve non solo essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali sulla stessa gravanti fin dal momento della presentazione della domanda, ma deve conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento del rapporto contrattuale (cfr. sul punto, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 30 gennaio 2006 n. 288), con l'ovvia conseguenza che l'eventuale accertamento di una pendenza di carattere previdenziale o assistenziale in capo all'impresa pur dichiarata aggiudicataria dell'appalto prodottasi anche in epoca successiva alla scadenza del termine per partecipare al procedimento di scelta del contraente implica, a seconda dei casi, l'impossibilità per l'amministrazione appaltante di stipulare il contratto con l'impresa medesima, ovvero la risoluzione dello stesso.
Inoltre, e sempre in forza di ciò, viene ragionevolmente a porsi come del tutto irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva quand'anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento, posto che ciò gioverebbe soltanto nell'ambito delle reciproche relazioni di credito e di debito tra i soggetti del rapporto obbligatorio e non già nei confronti dell'Amministrazione appaltante, nei confronti della quale rileva - per contro - soltanto l'esigenza di un puntuale rispetto degli obblighi incombenti sull'appaltatore per effetto di parametri normativi e/o contrattuali che si configurano quale espressione di affidabilità dell'impresa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, dec. 288 del 2006 cit.).

La commissione di gara è organo straordinario temporaneo dell'Amministrazione giudicatrice, la cui attività acquista rilevanza esterna solo in quanto recepita dai competenti organi della stazione appaltante ed è competente fino al momento formale della chiusura della gara d'appalto su tutti gli adempimenti necessari per la regolare conclusione della procedura. In conseguenza, prima di tale momento -- ed anche quando la stessa abbia proceduto all'aggiudicazione provvisoria -- essa ben può, in via di autotutela ex art. 97 Cost. ed anche in deroga al principio di continuità della gara, riesaminare il procedimento di gara già espletato, riaprendolo per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi, anche in relazione all'eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un'impresa concorrente. Tale espressione costituisce infatti una manifestazione del generale potere di autotutela (Sentenza TAR Lazio Roma sez. II quater 22/11/2010 n. 33742; cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 05 ottobre 2005, n. 5360; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 29 maggio 2008, n. 1116; T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 16 settembre 2004, n. 3382; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 07 marzo 2008, n. 269).
La p.a., che si determini all'annullamento, in sede di autotutela, di una gara d'appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ex art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, all'aggiudicatario provvisorio atteso che l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, posto che la definitiva individuazione del concorrente, cui affidare l'appalto, risulta cristallizzata soltanto con l'aggiudicazione definitiva. Pertanto, versandosi ancora nell'unico procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara, e vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio solo una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela ( cfr. Consiglio Stato , sez. V, 23 giugno 2010, n. 3966).

Ai lavoratori autonomi, quali quelli a progetto, non sono applicabili né direttamente né indirettamente i contratti collettivi che disciplinano il lavoro subordinato, né è loro applicabile il principio costituzionale di retribuzione sufficiente, che riguarda esclusivamente il lavoro subordinato, sicché il lavoro a progetto risulta esclusivamente disciplinato dalle norme dettate dal codice civile in materia di lavoro autonomo e dalle norme speciali di cui al D. Lgs. n. 276 del 2003, che prevedono che, fatta salva la applicazione di accordi collettivi più favorevoli, il compenso corrisposto deve essere proporzionato alla quantità e qualità del lavoro eseguito e debba tenere conto dei compensi normalmente erogati per analoghe prestazioni di lavoro autonomo.
E’ stata quindi giustamente riconosciuta l’erroneità del ricorso ai minimi tabellari previsti con la contrattazione collettiva dei lavoratori subordinati per verificare la congruità dei costi previsti per la retribuzione dei lavoratori a progetto. L’art. 61, IV c., del D. Lgs. n. 276 del 2003 si riferisce infatti ad eventuali specifici accordi collettivi riguardanti la categoria dei lavoratori a progetto (perché, diversamente opinando, dovrebbe ritenersi che il legislatore abbia voluto estendere in toto le norme pattizie regolanti i lavoratori subordinati a quelli a progetto, privando di autonomia tale tipologia contrattuale)(sentenza sez. V 25/11/2010 n. 8229) .

La produzione della fotocopia della carta di identità contestualmente alla presentazione dell’autocertificazione è elemento imprescindibile della stessa e non può essere regolarizzata successivamente. L’omessa allegazione non integra una mera irregolarità, come tale suscettibile di emenda, ma costituisce un fondamentale onere del sottoscrittore dell’autocertificazione, configurandosi come elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare non tanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica ( sentenza sez. V 23/11/2010 n. 8152).