Secondo la disposizione contenuta all'art. 1 lettera l) del D.P.R. n. 445/2000, per "LEGALIZZAZIONE DI FIRMA" si intende l'attestazione ufficiale della legalità di chi ha apposto la propria firma sopra atti, certificati, copie ed estratti, nonché dell'autenticità della firma stessa.
Secondo il dettato dell'art. 30 del medesimo D.P.R., la procedura di legalizzazione deve contenere il nome e il cognome di colui la cui firma si legalizza. Il pubblico ufficiale legalizzante deve indicare la data e il luogo della legalizzazione, il proprio nome e cognome, la qualifica rivestita, nonché apporre la propria firma per esteso ed il timbro dell'ufficio.
Ciò comporta che quando è espressamente richiesta la legalizzazione di firma, la presentazione del documento contenente la polizza fideiussoria in formato digitale non esaurisce l'onere del soggetto partecipante alla gara perché la suddetta richiesta implica che la documentazione da presentare abbia un contenuto ulteriore rispetto alla semplice polizza fideiussoria rilasciata da un Istituto, Compagnia o intermediario finanziario legalmente riconosciuto.
Nel caso di specie l'impresa ha depositato il semplice certificato di polizza fideiussoria che, seppure in forma digitale, doveva comunque essere accompagnato dagli atti necessari a dar conto dell'espletamento della procedura di legalizzazione della firma, secondo il dettato delle norme richiamate espressamente dal disciplinare di gara. Qui non è in discussione la validità legale del documento presentato e quindi della firma ad esso apposta (verificabile attraverso il riscontro del codice di controllo), ma esclusivamente la mancanza della legalizzazione della stessa sottoscrizione. Tale questione si sarebbe posta anche in presenza di un documento in orginale ed in forma cartacea.
Quello che rileva è la mancanza del contenuto e del procedimento di legalizzazione, non essendo all'uopo sufficiente la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà.
Giova al riguardo rilevare che quando il bando di gara prevede a pena di esclusione la legalizzazione della polizza fideiussoria relativa alla cauzione nei modi previsti all'art. 30, d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 s.m., è legittima l'esclusione disposta a carico della ditta che produce una polizza fideiussoria, sottoscritta dall'agente principale con autodichiarazione dello stesso, in calce al documento, recante la dicitura che le firme sono state apposte in sua presenza e che si è accertato dell'identità e dei poteri dei firmatari, il tutto suffragato da separata dichiarazione sostitutiva di certificazione con fotocopia del documento di riconoscimento del medesimo soggetto. Deve infatti essere rilevato che l'autodichiarazione non proviene dal partecipante alla gara, ma da un terzo soggetto completamente ad essa estraneo, né è ricompresa tra quelle che potevano essere rese in forma di dichiarazione sostitutiva ai sensi dell'art. 46 del decreto menzionato, sicché nessun obbligo vi è per l'Amministrazione di accettare un simile succedaneo in presenza della chiara lettera delbando, che ammette o l'originale della polizza fideiussoria o la copia con la firma legalizzata da un pubblico ufficiale ( Parere AVCP del 24/11/2011 n. 214;
Cfr. TAR Calabria, sede di Catanzaro, 12 marzo 2009 n. 284).
La chiara lettera del bando e, soprattutto, la univocità della clausola impediscono di ritenere, poi, che l'Amministrazione fosse tenuta a far regolarizzare la firma sotto la polizza, dal momento che, invece, altri soggetti partecipanti hanno esattamente eseguito la prescrizione di gara. Conforme la giurisprudenza in materia, che rileva come "L'integrazione dei documenti e dei certificati prodotti dal partecipante ad una gara costituisce, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, un ordinario modus procedendi al quale le Amministrazioni devono attenersi, tendente a far prevalere la sostanza sulla forma..."; "l'applicazione - di tale tale modus procedendi - è da escludere solo ove si possa tramutare in una lesione del principio di parità di trattamento dei concorrenti." (Cfr. TAR Lazio, sede di Roma, sezione I, 9 luglio 2008, n. 6518).

Sul Supplemento Ordinario n. 234 della Gazzetta Ufficiale n.265 del 14 novembre 2011 è stata pubblicata la Legge 12 novembre 2011 n.183, recante ``Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di Stabilità` 2012), in vigore dal 1° gennaio 2012. http://www.gazzettaufficiale.it/guridb/dispatcher?service=1&datagu=2011-11-14&task=dettaglio&numgu=265&redaz=011G0234&tmstp=1321892669010
Trasferimento degli immobili pubblici attraverso il conferimento degli stessi a uno o più fondi comuni di investimento immobiliari e a una o più società di nuova costituzione.
Un primo decreto per l'individuazione degli immobili sarà emanato entro il 30 aprile 2012 e dovrà prevedere anche una quota non inferiore al 20% delle carceri inutilizzate e delle caserme assegnate in uso alle forze armate.
Entro tre mesi il ministero delle Politiche agricole individuerà i terreni dello Stato a vocazione agricola e non utilizzabili per altre finalità da vendere.
L'Agenzia del Demanio se ne occuperà mediante trattativa privata per gli immobili di importi inferiori a 400mila euro e mediante asta pubblica per quelli di valore pari o superiore a 400mila euro. Viene riconosciuto un diritto di prelazione ai giovani imprenditori.
La riforma degli ordinamenti degli ordini professionali dovrà avvenire entro 12 mesi all’entrata in vigore del presente decreto.
È consentita la costituzione di società per l'esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del codice civile.
Costituzione di società tra professionisti anche per l'esercizio di più attività professionali.
Tra le novità l'abolizione delle tariffe.

Società
A partire dal 1° gennaio 2012, le società a responsabilità limitata che non abbiano nominato il Collegio Sindacale possono redigere il bilancio secondo uno schema semplificato.
L’art. 2477 c.c. è sostituito stabilendo che l’atto costitutivo delle srl può prevedere la nomina di un sindaco (anziché di un collegio sindacale, come attualmente previsto) o di un revisore. La nomina del sindaco, inoltre, è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le spa e se, altresì, la società: è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dell’art. 2435-bis, ossia totale dell’attivo dello Stato patrimoniale pari a 4.400.000 euro, ricavi delle vendite e delle prestazioni di 8.800.000 euro, dipendenti occupati in media durante l’esercizio in numero pari a 50 unità. Anche nelle Spa con meno di 1 milione di euro di capitale sociale perdono il collegio sindacale w potrà bastare un unico sindaco.
Ancora, con l’aggiunta del comma 4-bis all’art. 6 del DLgs. n. 231/2001, è previsto che, nelle società di capitali, il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’Organismo di vigilanza ai sensi del medesimo DLgs.
defiscalizzazione di Irap e Iva per la realizzazione di nuove infrastrutture autostradali con il sistema della finanza di progetto;
- istituzione, per il 2012, di un fondo con dotazione complessiva di 750 milioni di euro destinati, tra l`altro, per 100 milioni alla messa in sicurezza degli edifici scolastici e per 100 milioni alla difesa del suolo;
- interventi per la realizzazione del corridoio Torino-Lione e del Tunnel del Tenda;
- acquisizione d’ufficio delle informazioni relative alla regolarità contributiva ovvero controllo delle stesse da parte delle pubbliche amministrazioni ai sensi dell`art. 71 del DPR 445/2000 in tema di dichiarazioni sostitutive di certificazione;
- pagamento, a decorrere dal 2012, in centoventi rate mensili e con riduzione del 40%, dei tributi dovuti, senza sanzioni e interessi, dai contribuenti dei territori colpiti dal sisma in Abruzzo
Stop per i primi tre anni dei contributi ai Contratti di apprendistato.
Dal 1 gennaio 2012 è previsto per la promozione dell’occupazione giovanile, che per i contratti di apprendistato stipulati successivamente alla medesima data ed entro il 31 dicembre 2016, è riconosciuto ai datori di lavoro, che occupano alle dipendenze un numero di addetti pari o inferiore a nove, uno sgravio contributivo del 100 per cento con riferimento alla contribuzione per i periodi contributivi maturati nei primi tre anni di contratto. Restando fermo il livello di aliquota del 10 per cento per i periodi contributivi maturati negli anni di contratto successivi al terzo.
Arriva il contratto di inserimento per le donne nelle aree territoriali in cui è più accentuata la differenza di genere nel tasso di disoccupazione. Riguarda donne di qualsiasi età prive di un impiego regolarmente retribuito da almeno sei mesi residenti in una area geografica in cui il tasso di occupazione femminile sia inferiore almeno di 20 punti percentuali di quello maschile o in cui il tasso di disoccupazione femminile superi di 10 punti percentuali quello maschile. Le aree saranno individuate con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze da adottarsi entro il 31 dicembre di ogni anno, con riferimento all'anno successivo.
Maggiore ricorso al contratto di lavoro part-time, agevolando l'utilizzo delle clausole flessibili (relative alla variazione della collocazione temporale della prestazione lavorativa) ed elastiche (relative alla variazione in aumento della durata della prestazione stessa), che potranno nuovamente essere liberamente stabilite dalle parti individuali, nel rispetto di quanto eventualmente stabilito dalla contrattazione collettiva.
Sono previste inoltre misure di incentivo del telelavoro.
Nei procedimenti civili pendenti davanti alla Corte di cassazione, aventi ad oggetto ricorsi avverso le pronunce pubblicate prima dell'entrata in vigore della legge 18 giugno 2009, n. 69, e in quelli pendenti davanti alle corti di appello da oltre due anni prima dell'entrata in vigore della presente legge, la cancelleria avvisa le parti costituite dell'onere di presentare istanza di trattazione del procedimento.
- modifiche al patto di stabilità interno con la previsione, tra l’altro, dell’esclusione dallo stesso, per gli anni 2013 e 2014 delle spese per investimenti infrastrutturali risultanti dai contributi premiali di cui all`art.5, comma 1, del DL 138/2011, convertito dalla L 148/2011 e nei limiti definiti con successivo decreto ministeriale. Prevista anche l`esclusione per i Comuni della Provincia dell`Aquila in stato di dissesto degli investimenti in conto capitale deliberati entro il 31 dicembre 2011;
- obbligo di certificazione - da parte di Regioni ed Enti locali - delle somme dovute per somministrazioni, forniture e appalti, al fine di consentirne al creditore la cessione pro soluto a favore di banche o intermediari finanziari. Restano esclusi gli enti commissariati e le regioni impegnate in piani di rientro dal deficit sanitario.

Pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 265 del 14/11/11 http://www.gazzettaufficiale.it/guridb/dispatcher?service=1&datagu=2011-11-14&task=dettaglio&numgu=265&redaz=011G0238&tmstp=1321953684798 la Legge n. 180 dell' 11 novembre 2011, contenete le “Norme per la tutela della libertà d'impresa. Statuto delle imprese”.
Il provvedimento è entrato in vigore il giorno successivo alla pubblicazione in gazzetta ovvero il 15/11/2011.
Di seguito uno schema riepilogativo delle novità più rilevanti per il settore.
Pubblicità e suddivisione appalti in lotti per le PMI
Obbligo per Stato, Regioni ed enti locali di pubblicare sui propri siti le gare sotto soglia disponibili per le micro, piccole e medie imprese ed evidenziare i subappalti possibili.
Subappalto
Obbligo per la stazione appaltante di garantire i pagamenti diretti, tramite bonifico bancario, ai subappaltatori nei vari stati di avanzamento nei casi di lottizzazione.
Aggregazioni
Le stazioni appaltanti devono privilegiare associazioni temporanee di imprese, forme consortili e reti di impresa negli appalti.
Imprese Locali
Le stazioni appaltanti devono prevedere forme di coinvolgimento delle imprese locali nella realizzazione delle grandi infrastrutture e nelle opere compensative connesse.
Qualificazione
Le micro, piccole e medie imprese che partecipano alle gare di appalto di lavori, servizi e forniture possono presentare autocertificazioni per l’attestazione dei requisiti di idoneità
Documenti di gara
Vietato chiedere a tutti i partecipanti alle gare di lavori, servizi e forniture documenti o certificati già in possesso della Pa o documenti aggiuntivi rispetto a quelli richiesti dal codice appalti
Controlli
Solo per le micro, piccole e medie imprese i controlli sui requisiti tecnici si svolgono esclusivamente sull’aggiudicatario.
Maggiore tutela per i subcontratti di p.o.
Anche per i subfornitori con posa in opera senza limiti di importo c’è l’obbligo per l’appaltatore di esibire alla stazione appaltante prima del S.A.L. le fatture quietanzate.

Sono state elaborate dall’Avcp le nuove risposte alle domande frequenti sulla tracciabilità dei flussi finanziari che sostituiscono completamente quelle precedenti. http://www.autoritalavoripubblici.it/portal/public/classic/FAQ/FAQtracciabilita.
Le nuove Faq sono state realizzate anche in base alle Linee guida pubblicate in materia con la Determinazione n. 4 del 7 luglio scorso.
Le FAQ sono state suddivise in cinque sezioni. Oltre a delineare il quadro normativo e fornire informazioni di carattere generale, le nuove Faq esaminano sia le casistiche contrattuali che rientrano nella tracciabilità, sia le particolari fattispecie che esulano dalla normativa, nonché gli aspetti sulla disciplina del periodo transitorio

E’ stato varato nel corso della riunione dell’11 novembre 2011 del Consiglio dei Ministri uscente il decreto legislativo sugli appalti pubblici nel settore della difesa e della sicurezza.
Il testo, in attesa della pubblicazione in Gazzetta ufficiale, attua la direttiva 2009/81/Ce e verrà completato anche con un regolamento del Ministero della difesa, da predisporre in attuazione dell’articolo 196 del Codice Appalti, per i contratti che stipulerà il Ministero stesso.
La bozza di decreto, che sarà inviata al Consiglio di Stato e alle Commissioni parlamentari per il parere, si compone di 36 articoli e prevede un nuovo quadro legislativo autonomo rispetto a quello del Codice dei contratti pubblici, con una maggiore flessibilità delle procedure nel settore della difesa.
In particolare, offre la possibilità alla stazione appaltante (negli appalti per il settore della difesa e in quelli secretati) di utilizzare maggiormente le procedure negoziate, in deroga al Codice Appalti; per gli appalti complessi, inoltre, consente l'utilizzo del dialogo competitivo e degli accordi quadro con una durata massima di 7 anni (fissati invece a 4 dal Codice dei Contratti salvo casi eccezionali).
Il decreto si applica ai contratti di forniture e servizi di importo superiore a 387.000 euro e a quelli di lavori di importo oltre i 4.845.000 euro.
Fra i requisiti di capacità tecnica e professionale da soddisfare si fa riferimento anche alle misure adottate dal concorrente per garantire la qualità, la regolamentazione interna in materia di proprietà intellettuale, l’organico medio annuo e il numero di dirigenti impiegati, la descrizione delle attrezzature tecniche.
Come sopra evidenziato, le procedure di aggiudicazione sono la ristretta, la negoziata (con o senza bando), con invito rivolto ad almeno tre soggetti, e il dialogo competitivo, per appalti complessi.
Ammesso anche l’accordo quadro fino a sette anni di durata.
Per l’aggiudicazione dei contratti si richiama l’articolo 83 del Codice Appalti sull’offerta economicamente più vantaggiosa prevedendo come elemento di valutazione anche «l’interoperabilità» e le caratteristiche «iterative».
Per il subappalto si prevede la possibilità che le stazioni appaltanti obblighino i concorrenti a subappaltare a terzi una quota del contratto, non superiore al trenta per cento, «utilizzando procedure competitive»; in questi casi il concorrente deve definire criteri obiettivi di selezione qualitativa dei subappaltatori, connessi all’oggetto dell’appalto.
Il decreto modifica anche la norma del Codice dei contratti pubblici (art. 17) sui contratti secretati che possono essere acquisiti dai concorrenti in possesso del nulla osta sicurezza (NOS), a seguito di una gara informale con almeno cinque soggetti invitati.
In particolare, la procedura derogatoria per appalti secretati viene consentita non più soltanto ad alcune amministrazioni statali (oltre alle forze armate e ai corpi di polizia per la difesa della Nazione o per compiti di istituto, anche Banca d`Italia, amministrazione della giustizia, amministrazione finanziaria) ma a tutte le amministrazioni statali.
Si ricorda, a tal proposito, che il Presidente f.f. dell'AVCP, Sergio Santoro, ha di recente partecipato ad un'audizione davanti agli Uffici di Presidenza delle Commissioni Parlamentari Congiunte IV^ Difesa Senato e IV^ Difesa Camera dei Deputati sullo schema di decreto legislativo recante la disciplina dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e della sicurezza, in attuazione della Direttiva 2009/81/CE.
Nel corso dell'intervento, l'AVCP ha sottolineato che Il mercato degli appalti della difesa è un mercato rilevante, posto che solo gli appalti di importo superiore a 150 mila euro (circa 1.500) valgono complessivamente circa 3 miliardi di euro l'anno.
Di qui la necessità di garantire il rispetto minimo dei principi di economicità, efficacia e trasparenza delle procedure di affidamento, nei limiti delle peculiarità proprie di un settore delicato come quello della difesa e della sicurezza.
Obiettivo, quest'ultimo, perseguibile secondo l'AVCP attraverso il possibile inserimento di una disposizione nella bozza di decreto legislativo che, in analogia con quanto previsto dagli artt. 6 e 7 del Codice, dovrebbe obbligare gli Enti affidanti a trasmettere all'Autorità gli elementi essenziali del ciclo di vita degli appalti che ricadono nell'ambito di applicazione del provvedimento in esame.
Sempre secondo l'AVCP, la bozza di decreto legislativo presenterebbe criticità a causa della pluralità delle fonti normative di riferimento (tra cui, ovviamente anche il Codice dei Contratti e il relativo Regolamento) che rischierebbero, sovrapponendosi, di creare incertezza applicativa della norma.
Da circoscrivere e meglio delineare, sempre secondo l'AVCP, sia la secretazione degli appalti, che la disciplina inerente il trattamento degli operatori economici italiani e stranieri, tanto sotto l'aspetto della qualificazione, quanto per gli aspetti finanziari connessi all'esecuzione del contratto.
In particolare, si osserva, quanto all'anticipazione, non sarebbe di fatto garantita la parità di trattamento tra operatori italiani e operatori stranieri.
Solo questi ultimi, infatti, avrebbero la possibilità di avere anticipazioni contrattuali, mentre per gli operatori nazionali tale possibilità sarebbe preclusa.

Il Ministero della Giustizia ha annunciato, con riferimento al Piano carceri, che entro il 2 novembre prossimo verranno pubblicati tutti i bandi di gara per la costruzione di 19 nuovi padiglioni.
Al riguardo, si è precisato che “il padiglione del carcere di Piacenza dovrebbe essere stato consegnato nell`agosto di quest`anno. Entro il 2 dicembre 2011 vi sarà la presentazione delle offerte; entro il 4 gennaio 2012 vi sarà l`inizio dei lavori. Ciò equivale a dire, stante la differenza del tipo di intervento a seconda che si tratti di un padiglione per 200 persone o di un padiglione per 400 persone, come per le carceri di Opera e di Rebibbia, che entro il gennaio 2013 saranno ultimati 16 padiglioni, per un ammontare di 2.800 posti; entro l`aprile 2013, due padiglioni, per un ammontare di 400 posti; entro l`agosto 2.013, altri due padiglioni, quelli di Opera e Rebibbia, per un ammontare di 800 posti``.
E’ stato , poi, evidenziato che nel frattempo, si avvierà la seconda parte del Piano finalizzato alla costruzione di nuove carceri ``moderne`` che consentiranno un impiego di personale minore per la sorveglianza e il controllo, dove allocare i detenuti considerati a bassa sicurezza.
Il Governo si è impegnato poi a riferire in merito a:
- i criteri di selezione, di localizzazione e di realizzazione degli interventi oggetto del Piano carceri;
- i criteri di assegnazione degli incarichi e degli appalti di servizi conferiti fino a questo momento per la realizzazione dei suddetti interventi, l`elenco dei soggetti assegnatari degli incarichi e degli appalti, nonché l’indicazione delle risorse stanziate a tali fini ed effettivamente utilizzate;
- l’elenco delle opere iniziate alla data odierna, con l`indicazione del luogo esatto di realizzazione dell`intervento, della data di inizio dei lavori e della presunta data di consegna dell`opera stessa, delle imprese assegnatarie, nonché l`indicazione delle risorse stanziate a tali fini ed effettivamente utilizzate;
- le strutture penitenziarie costruite, ma a tutt`oggi non ancora utilizzate, ed i motivi per i quali dette strutture siano non operative;
- i criteri in base ai quali il commissario delegato per il Piano carceri può affidare a liberi professionisti, ove non sia possibile l`utilizzazione delle strutture pubbliche, la progettazione degli interventi previsti dall`ordinanza sul piano carceri, anche in deroga alla normativa vigente;
- le modalità di utilizzo e la destinazione delle risorse previste dall’ordinanza sul piano carceri, considerato che l`analisi dei costi effettuata dal Governo porta a ritenere, in modo approssimativo, che per ciascun nuovo istituto siano necessari 40,5 milioni di euro e per ciascun ampliamento delle strutture esistenti 11 milioni di euro;
- quali siano le procedure adottate fino a questo momento in deroga alle disposizioni della legge nazionale nella materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture di rilievo comunitario;
- se il commissario delegato per il Piano carceri sia ricorso ad affidamenti diretti nella materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture di rilievo comunitario, così come previsto dalla direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri del 22 ottobre 2004 richiamata nella ordinanza sul Piano carceri;
- la necessità di garantire, nella realizzazione del Piano carceri, il rispetto della regole della libera concorrenza e delle ordinarie regole di mercato, assicurando adeguata trasparenza.

Con la circolare del 5/10/2011 indirizzata ai Prefetti, il Ministero dell’Interno ha evidenziato l’importanza dell’iniziativa dell’istituzione della S.U.A. (Stazione Unica Appaltante) per le molteplici potenzialità che tale strumento può offrire nel settore dei contratti pubblici.
Si ricorda infatti che, la stazione unica appaltante è stata prevista dall’art.13 della legge 136/2010 (Piano straordinario contro le mafie) al fine di assicurare la trasparenza, la regolarità e l'economicità della gestione dei contratti pubblici e prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose.
L’adesione degli Enti alla stazione unica appaltante è facoltativa in quanto basata sul presupposto che, affinché lo strumento possa essere veramente utile e funzionale, occorre che vi sia una spontanea e convinta adesione da parte dell’Amministrazione interessata, basata sulla consapevolezza dei vantaggi che l’affidamento delle procedure di gara ad una struttura specializzata comporta.
La legge rimandava ad un decreto del presidente del consiglio dei ministri l’individuazione delle modalità per promuovere l'istituzione, in ambito regionale, di una o più stazioni uniche appaltanti (SUA).
Il decreto del presidente del consiglio dei ministri del 30 giugno scorso che regolamenta la stazione appaltante è stato pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 29 agosto n. 200 del 2011.
Il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri individua i soggetti che possono aderire a tale organo.
Per incentivarne l’istituzione presso le prefetture, il Ministro dell’Interno, con la circolare in commento, ha elencato i vantaggi che possono scaturire dal ricorso alla SUA:
1. ottimizzazione delle risorse attraverso l’adozione di un modello di gestione delle gare pubbliche;
2. risparmio attraverso la concentrazione in una struttura specializzata degli adempimenti che normalmente vengono curati da una pluralità di stazioni appaltanti;
3. immediata utilità soprattutto, ma non solo, per gli enti locali di piccole dimensioni, spesso chiamati a confrontarsi con la complessità delle procedure di gara, potendo contare su una struttura amministrativa inevitabilmente limitata;
4. rinforzo all’attività di prevenzione delle infiltrazioni criminali negli appalti pubblici attraverso la concentrazione delle procedure di gara in un organismo a ciò destinato, mentre attualmente viene condotta su una pluralità di stazioni appaltanti.
Al fine di incentivare la sua realizzazione, con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30 giugno u.s. vengono individuate le attività e i servizi che la Stazione Unica Appaltante può svolgere, indicati gli elementi essenziali delle convenzioni da stipulare tra l’ente aderente e la stessa, definite le forme di monitoraggio e la collaborazione tra le Pubbliche Amministrazioni coinvolte.
Sul piano operativo, il compito delle SUA è quello di curare la procedura di gara nel suo complesso collaborando con l’ente aderente all’individuazione dei contenuti dello schema di contratto, curando gli adempimenti relativi alla procedura di gara per la scelta del contraente privato in tutte le sue fasi e cooperando con l’ente aderente ai fini della stipula del contratto. Tale organo è chiamato anche a curare gli adempimenti relativi all’eventuale contenzioso insorto in relazione alla procedura di affidamento.
Le convenzioni tra l’ente aderente e la Stazione Unica Appaltante dovranno prevedere le modalità della collaborazione tra la stessa e l’ente aderente, a partire dalla definizione degli ambiti di operatività in cui si esplica tale collaborazione, che possono essere determinati sulla base degli importi di gara dei contratti pubblici o di altri criteri.
Le convenzioni dovranno, inoltre, prevedere le modalità di rimborso dei costi sostenuti, la ripartizione degli oneri in ordine ai contenziosi in materia di affidamento e, al fine di agevolare la programmazione dell’attività, l’obbligo di comunicazione da parte dell’ente aderente dei contratti per i quali si prevede l’affidamento.
Sul piano del monitoraggio antimafia viene prevista la possibilità per il Prefetto di chiedere alla Stazione Unica Appaltante ogni informazione che possa essere utile a tal fine.

E’ stato pubblicato pubblicato sul Supplemento Ordinario n. 214/L alla Gazzetta Ufficiale n. 226 del 28 settembre 2011, http://www.gazzettaufficiale.it/guridb/dispatcher?service=1&datagu=2011-09-28&task=dettaglio&numgu=226&redaz=011G0201&tmstp=1317370330945 il decreto legislativo 159/2011 cd. Codice Antimafia che abroga le leggi speciali susseguitesi dal 1956 ad oggi, riorganizzando la materia in un unico corpus normativo.
La delega, contenuta nella legge 13 agosto 2010 n. 136, ha attribuito al Governo il compito di emanare un decreto legislativo volto a varare il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, attraverso una “completa ricognizione delle norme antimafia di natura penale, processuale e amministrativa, nonché la loro armonizzazione e coordinamento anche con la nuova disciplina dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata recentemente istituita con il decreto legge 4 febbraio 2010, n. 4”, come si legge nella relazione al testo.
Il decreto è articolato in quattro libri, rispettivamente dedicati:
- alle misure di prevenzione;
- alla documentazione antimafia;
- alle attività informative ed investigative nella lotta contro la criminalità organizzata ed all’amministrazione e destinazione dei beni - sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata;
- alle Modifiche al codice penale e alla legislazione penale complementare.
Libro I: provvede alla ricognizione della normativa vigente in tema di misure di prevenzione personali (legge 27 dicembre 1956, n. 1423) e patrimoniali (legge 31 maggio 1965, n. 575) che ha subito, nel corso del tempo, numerosi interventi di modifica
Libro II contiene la disciplina della documentazione antimafia e dei suoi effetti, istituisce la banca dati nazionale unica antimafia e introduce specifiche disposizioni per gli enti locali sciolti ai come previsto dal Testo unico sull’ordinamento degli enti locali (Dlgs 267 del 2000, art. 143).
Fra le novità, il riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese, in ordine ai quali la documentazione antimafia deve riferirsi anche alle imprese aventi sede all’estero, nonché al direttore tecnico, se previsto, ed ai rappresentanti legali delle associazioni. Infine, è stato previsto che l’informazione antimafia debba riferirsi anche ai familiari conviventi dei soggetti che la legge sottopone alla verifica.
In riferimento poi alla disciplina dell’informazione antimafia viene riproposto il sistema delle soglie di valore, i cui importi sono fissati 150.000 euro. Viene mantenuto il divieto di frazionamento mentre l’obbligo per la stazione appaltante di richiedere le informazioni al prefetto viene anticipato al momento dell’aggiudicazione del contratto. Nel caso di subcontratto, tale richiesta deve essere inoltrata nei trenta giorni antecedenti alla relativa stipula.
Istituita anche la banca dati nazionale unica della documentazione antimafia presso il ministero dell’Interno collegata telematicamente con il Centro Elaborazione Dati di cui all’articolo 8 della legge 121/1981 al fine di verificare la sussistenza di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto o di un tentativo di infiltrazione mafiosa.
Il Libro III, invece, raccoglie le disposizioni vigenti in tema di Procura nazionale antimafia, Direzione distrettuale antimafia, Consiglio generale per la lotta alla criminalità organizzata, Direzione investigativa antimafia ed Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata.
Nel Libro IV, infine, sono raccolte tutte le norme transitorie, di coordinamento e di modifica della legislazione vigente “resesi necessarie a seguito dell’intera operazione di riordino derivante dall’entrata in vigore del codice antimafia”.

Entro ottobre sarà approvato un decreto sulle infrastrutture per semplificare la normativa e andare incontro alle aziende in crisi.
Il provvedimento prevede diverse modifiche al Codice Appalti (Dlgs 163/2006) finalizzate a semplificare le procedure per la realizzazione delle grandi opere e ad incentivare la partecipazione dei capitali privati.
Scopo del decreto è quello di avvicinarsi a normative più moderne e dare alle imprese la possibilità di realizzare le opere in tempi certi.
L'avvio di "opere piccole, medie e grandi, attraverso fondi privati italiani e internazionali" intende dare "certezze nei progetti e nei programmi e sicurezza a chi investe in Italia, affinché possa avere un tasso di rendita garantito".
Ad esempio, viene estesa a tutte le opere la procedura, già vigente per le opere della Legge Obiettivo, che riduce i tempi di approvazione.
Viene posto un tetto massimo del 25% agli incrementi di costo delle infrastrutture, costo determinato dal CIPE nella delibera di approvazione del progetto preliminare.
È prevista l’istituzione di un ‘Osservatorio nazionale per il dibattito pubblico con il compito di verificare che le comunità interessate da un’infrastruttura vengano correttamente informate durante la fase di ideazione e progettazione dell’opera e di coordinare il dibattito pubblico.

Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 200 del 29 agosto 2011 http://www.gazzettaufficiale.it/guridb/dispatcher?service=1&datagu=2011-08-29&task=dettaglio&numgu=200&redaz=11A11732&tmstp=1314795599334, il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30 giugno 2011 avente ad oggetto l’istituzione delle Stazioni Uniche Appaltanti a livello regionale, in attuazione dell’articolo 13 della legge 13 agosto 2010, n. 136 – Piano straordinario contro le mafie.

E’ stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – Serie Generale – n. 189 del 16/08/ 2011 il Regolamento in materia di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi di competenza dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all'articolo 8, comma 3, del D.Lgs 163/2006
Le attività di indagine vengono attuate:
- sulla base di programmi annuali, definiti dal Consiglio dell'Autorità, aventi ad oggetto specifiche problematiche o criticità del settore dei contratti pubblici;
- su istanza motivata di chiunque ne abbia interesse.
In quest'ultimo caso la segnalazione deve essere presentata secondo l'apposito modulo predisposto e disponibile sul sito Web dell'Autorità.
Compete al Direttore Generale l'apertura e la definizione del procedimento all'esito della relativa attività istruttoria, nei seguenti casi:
a. questioni in relazione alle quali non sussistono dubbi interpretativi;
b. questioni alle quali può applicarsi, anche in via analogica una precedente pronuncia dell'Autorità.
Non sono, invece, oggetto di una specifica istruttoria i seguenti tipi di segnalazioni:
a. quando non è stato utilizzato l'apposito modulo o la compilazione è incompleta, previa richiesta di compilazione od integrazione;
b. quando fa difetto in modo evidente la competenza dell'Autorità, ossia quando la questione proposta esula dalle attribuzioni dell'Autorità stessa sotto il profilo oggettivo o soggettivo;
c. nei casi di manifesta infondatezza dell'istanza, ossia quando vengono dedotti fatti o circostanze fondati su dati giuridici o di fatto palesemente inesatti;
d. ove risultano dedotte questioni attinenti al bando di gara o allo svolgimento della stessa nei casi in cui sussistano i presupposti per ricorrere alla procedura di cui all’art. 6 comma 7 lett. n) del d.lgs. 163/2006 (istanza di parere in sede di precontenzioso);
e. quando la richiesta di intervento ha carattere di generalità tale da giustificare l'emanazione di un atto a portata generale.
L'atto di avvio dell'istruttoria indica gli elementi essenziali in merito alle presunte violazioni, il termine di conclusione del procedimento, il responsabile del procedimento, l’ufficio dove si può prendere visione degli atti del procedimento, fermo restando il potere di differimento previsto dal Regolamento in materia di accesso agli atti dell’Autorità, nonché il termine entro il quale le imprese e gli enti interessati possono esercitare il diritto di essere sentiti ovvero di depositare memorie e documenti.
L'atto di avvio dell'istruttoria è comunicato, alle imprese e agli enti interessati nonché ai soggetti che, avendo un interesse diretto, immediato ed attuale, hanno presentato denunce o istanze utili all'avvio dell'istruttoria.
Possono partecipare all'istruttoria:
a) i soggetti ai quali è stato comunicato l'atto di avvio dell'istruttoria;
b) i soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché le associazioni rappresentative dei consumatori, cui possa derivare un pregiudizio diretto, immediato ed attuale dalle infrazioni oggetto dell'istruttoria o dai provvedimenti adottati in esito alla stessa e che facciano motivata richiesta di intervenire entro trenta giorni dalla pubblicazione sul sito web del provvedimento di avvio dell'istruttoria.
I soggetti che partecipano all'istruttoria hanno facoltà di:
a) accedere ai documenti, con i termini e le modalità previsti dal Regolamento sull’accesso agli atti dell’Autorità ed indicati nella comunicazione di conclusione dell'istruttoria;
b) presentare memorie scritte, documenti, deduzioni e pareri.
I soggetti ai quali è stato comunicato l'atto di avvio dell'istruttoria, possono essere sentiti in audizione dinanzi agli Uffici.
Gli Uffici del Nucleo Ispettivo eseguono le ispezioni presso chiunque sia ritenuto in possesso di documenti utili ai fini dell'istruttoria.
I funzionari dell'Autorità incaricati di procedere alle ispezioni esercitano i loro poteri su presentazione di un atto scritto che precisi l'oggetto, lo scopo dell'accertamento e le sanzioni per il rifiuto, l'omissione o il ritardo, senza giustificato motivo, di fornire informazioni ed esibire documenti richiesti nel corso dell'ispezione, nonché nel caso in cui siano fornite informazioni ed esibiti documenti non veritieri.
In ogni caso, non costituisce giustificato motivo di rifiuto o di omissione, l'opposizione:
a) di vincoli di riservatezza previsti da atti regolamentari, circolari o disposizioni di servizio interni della Stazione appaltante;
b) di vincoli di riservatezza o di competenza imposti da regolamenti aziendali o prescrizioni interne, anche orali;
c) di esigenze di autotutela relative al rischio di sanzioni fiscali o amministrative;
d) di esigenze di tutela del segreto aziendale o industriale. salvo i casi in cui l'Autorità riconosca particolari esigenze segnalate al riguardo.
Completata l'istruttoria, viene adottato l'atto finale che viene comunicato ai soggetti interessati.
Della decisione adottata è data notizia mediante pubblicazione sul sito web della Autorità.
Successivamente al ricevimento della comunicazione delle risultanze istruttorie, le stazioni appaltanti, le imprese e gli enti interessati possono presentare controdeduzioni ed eventuale istanza di audizione finale di fronte agli uffici.
Il monitoraggio dell'esecuzione dei contratti pubblici può essere condotto dall'Ufficio, al fine di verificare le motivazioni del mancato conformarsi alle decisioni dell'Autorità ovvero a verificare fatti irregolari ulteriori conseguenza di quelli rilevati.
Il monitoraggio è attuato mediante una richiesta di informazioni e documenti avente ad oggetto:
a. eventuali nuove irregolarità;
b. il persistere di irregolarità o di situazioni di inefficienza senza provvedimenti;
c. la necessità di scelte della stazione appaltante per ovviare a situazioni abnormi;
d. gli effetti di irregolarità emerse e denunciate;
e. ulteriori aspetti ritenuti necessari in ordine alla questione oggetto di segnalazione.
Le richieste, la trasmissione di documenti e convocazione ai destinatari devono essere effettuate in uno dei seguenti modi:
a) lettera raccomandata con avviso di ricevimento;
b)consegna a mano contro ricevuta;
c) telefax con domanda di conferma scritta del suo ricevimento;
d) telex o telegramma.

Sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea L 222 del 27 agosto 2011 è stato pubblicato il "Regolamento di esecuzione (UE) n. 842/2011 della Commissione del 19 agosto 2011" (http://eur-lex.europa.eu/JOIndex.do?year=2011&serie=L&textfield2=222&Submit=Cercare&_submit=Cercare&ihmlang=it) e fornisce i modelli di formulari per la pubblicazione di bandi e avvisi nel settore degli appalti pubblici e che abroga il Regolamento CE n. 1564/2005.
Il nuovo Regolamento, che entrerà in vigore il 16 settembre 2011, contiene 18 allegati con tutti i formulari che devono utilizzare le amministrazioni ai fini della pubblicazione di bandi nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea.
E’ inoltre in vigore dal 16/8 il DPCM del 26/4/11 recante “Pubblicazione nei siti informatici di atti e provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica o di bilanci, adottato ai sensi dell'articolo 32 della legge 18 giugno 2009, n. 69”pubblicato sulla GURI del 1/8/2011 n. 177 (http://www.gazzettaufficiale.it/guridb/dispatcher?service=1&datagu=2011-08-01&task=dettaglio&numgu=177&redaz=11A10306&tmstp=1315907894145) che impone a tutte le stazioni appaltanti di pubblicare sul proprio sito i bandi e gli avvisi e le aggiudicazioni e di spostare in un’apposita sezione i bandi scaduti.

Il Presidente della AVCP ha emanato un comunicato in materia di installazione di impianti all’interno degli edifici, rivolto alle SOA e alle stazioni appaltanti.
In particolare, le prime non possono condizionare il rilascio delle attestazioni SOA al possesso dei requisiti tecnico professionali di cui all’art. 4 del D.M. 37/2008. Analogamente le seconde non possono impedire la partecipazione alle gare d’appalto alle imprese carenti dei medesimi requisiti.
A tal proposito l’Autorità, con determinazione n. 56/2000 aveva già chiarito che “l’attribuzione della qualificazione nelle categorie OG9, OG10, OG11, OS3, OS4, OS5, OS9, OS14, OS16, OS17, OS19, OS22, OS27, OS28 e OS30, in quanto prevedono l’esecuzione di lavorazioni ricomprese nell’elenco di cui all’articolo 1 della legge 5 marzo 1990 n. 46, è condizionata dal possesso da parte dell’impresa dell’abilitazione prescritta dalla suddetta legge 46/1990 da dimostrarsi tramite il certificato di iscrizione alla CCIAA”.
Poi, con determinazione n. 6/2001, l’Autorità ha precisato che, “ai fini della qualificazione nelle categorie OG9, OG10, OG11, OS3, OS4, OS5, OS9, OS14, OS16, OS17, OS19, OS22, OS27, OS28 e OS30, la presenza nella direzione tecnica dell’impresa di soggetti in possesso dei requisiti tecnico professionali di cui all’articolo 3, della legge 46/1990 è equivalente alla dimostrazione, tramite certificato della CCIAA, del possesso della abilitazione prevista dalla suddetta legge 46/1990”.
Successivamente, tenuto conto che Il D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 - Testo unico dell’edilizia, con il comma 3 dell’art. 108 aveva introdotto una novità rispetto al dettato di cui alla legge n. 46/1990, ponendo una corrispondenza con il regime di qualificazione SOA, l’Autorità, con Deliberazione n. 108 assunta nell’Adunanza del 17/04/2002, ha rilevato che:
“… 2) il possesso di detta abilitazione può essere comprovato mediante la produzione del certificato della Camera di Commercio, ovvero di attestazione SOA per quelle categorie, di cui alla declaratoria contenuta nell’allegato A al DPR 34/2000, alle quali possono essere ricondotte le lavorazioni attinenti agli impianti indicati nell’articolo 1 della Legge 46/90;
3) il possesso della medesima abilitazione può altresì essere comprovato dall’impresa esecutrice in fase esecutiva proponendo come responsabile delle attività in questione un tecnico in possesso dei relativi prescritti requisiti. …..”
Con l’entrata in vigore del D.M. 22 gennaio 2008, n. 37 - Regolamento recante riordino delle disposizioni in materia di attività di installazione degli impianti all'interno degli edifici, ai sensi dell'articolo 3, comma 1, della legge n. 17 del 2007 , sono stati abrogati, tra l’altro: gli articoli da 107 a 121 del testo unico di cui al d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e la legge 5 marzo 1990, n. 46, ad eccezione degli articoli 8, 14 e 16 , le cui sanzioni trovano applicazione in misura raddoppiata per le violazioni degli obblighi previsti dallo stesso regolamento.
Nel D.M. 37/2008 è stato assorbito integralmente il contenuto della legge 5 marzo del 1990, n. 46.
Di fatto, le disposizioni sulla sicurezza degli impianti all’interno degli edifici contenute nel D.M. 22 gennaio 2008 n. 37 costituiscono un riordino mirato a razionalizzare, coordinare ed integrare la precedente disciplina primaria e secondaria, mantenendo sostanzialmente i principi della precedente impostazione.
Per quel che qui interessa, le novità più rilevanti introdotte dal nuovo regolamento sono state:
- l’abrogazione, senza previsione di una norma equivalente in sostituzione, dell’art. 108, comma 3, che poneva una corrispondenza tra l’abilitazione prescritta dalla legge 46/90 ed il regime di qualificazione SOA;
- il rafforzamento del rapporto esclusivo di “immedesimazione” del responsabile tecnico, prevedendo che tale funzione possa essere svolta per una sola impresa e che tale qualifica sia incompatibile con ogni altra attività continuativa (art. 3, commi 1 e 2).
Alla luce delle novità introdotte dal D.M. 37/2008, sembrano “datati” i richiamati atti della Autorità rispetto alla evoluzione normativa sull’argomento.
Infatti, non può più essere affermato che il possesso della abilitazione ex legge 46/90 e ora D.M. 37/2008 “… può essere comprovato mediante la produzione del certificato della Camera di Commercio, ovvero di attestazione SOA per quelle categorie, di cui alla declaratoria contenuta nell’allegato A al DPR 34/2000, alle quali possono essere ricondotte le lavorazioni attinenti agli impianti indicati nell’articolo 1 della Legge 46/90; …”, tenuto conto che l’art. 108, comma 3, del D.P.R. 380/2001 è stato abrogato.
Per contro, il principio per il quale il possesso di qualificazione SOA assolve ad ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 1, del D.P.R. n. 34/2000, risponde al divieto di aggravamento degli oneri probatori in materia di qualificazione (ex multis deliberazioni Autorità n. 108/2007, n. 103/2007, pareri n. 264/2008, n. 71/2007).
Principio, quello appena esposto, valido anche con riferimento alle stazioni appaltanti, riguardo anche agli appalti di valore inferiore a 150.000 euro ex art. 28 del D.P.R. 34/2000 (vds Deliberazione Autorità n. 174/2004).
Il suindicato orientamento deve, dunque, ritenersi applicabile anche agli interventi rientranti nelle categorie di qualificazione: OG9, OG10, OG11, OS3, OS4, OS5, OS9, OS14, OS16, OS17, OS19, OS22, OS27, OS28 e OS30 e, pertanto, l’abilitazione contemplata dall’art. 3 del D.M. 37/2008 costituisce un requisito di esecuzione e non di qualificazione SOA, né di partecipazione a gare d’appalto, conformemente a quanto statuito nella Deliberazione della Autorità n. 108/2002, in ragione della quale: “il possesso della medesima abilitazione può altresì essere comprovato dall’impresa esecutrice in fase esecutiva proponendo come responsabile delle attività in questione un tecnico in possesso dei relativi prescritti requisiti. …..”.
In conclusione, in riforma a quanto indicato in precedenti atti di indirizzo della Autorità, né le SOA né le stazioni appaltanti possono condizionare, rispettivamente, il rilascio delle attestazioni SOA nelle categorie OG9, OG10, OG11, OS3, OS4, OS5, OS9, OS14, OS16, OS17, OS19, OS22, OS27, OS28 e OS30, ovvero la partecipazione alle gare d’appalto, aventi ad oggetto l'installazione di impianti all’interno degli edifici, al possesso dei requisiti tecnico professionali di cui all’art. 4 del D.M. 37/2008 da parte delle imprese da qualificare / concorrenti.

E’ stata pubblicata sulla GURI del 9/5/11 n. 106 la determinazione dell’AVCP contenete indicazioni operative sulla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, con particolare riferimento all’ipotesi di cui all’articolo 122, comma 7-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
Premessa
L’analisi degli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, svolta dall’Autorità negli anni 2008-2009, ha evidenziato un deciso aumento dell’utilizzo delle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara.
Data la frequenza del ricorso alla procedura negoziata, considerato che sono pervenute numerose richieste di chiarimenti sulle operazioni da effettuare, l’Autorità ha esperito una procedura di consultazione pubblica degli operatori del settore e delle amministrazioni interessate al fine di valutare la necessità di chiarimenti su tali affidamenti. Il documento di consultazione e le osservazioni presentate sono consultabili.
Nell’ambito della consultazione e dell’esame delle osservazioni presentate, sono emerse difficoltà operative circa la gestione della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per i lavori pubblici fino a 500.000 euro (art. 122, comma 7-bis del Codice), con particolare riferimento alla conduzione dell’indagine di mercato e della gara informale (articolo 57, comma 6 del Codice). La presente determinazione contiene quindi alcune linee guida per la gestione di tale procedura.
1. La procedura negoziata nel Codice dei contratti pubblici: il quadro normativo
Si ritiene anzitutto utile ricostruire il quadro generale delle procedure semplificate a disposizione delle stazioni appaltanti negli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Volendo sintetizzare le ipotesi di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, previste dal Codice per i contratti sottosoglia, si osserva che, nel settore dei lavori, è ammissibile, in linea generale, la procedura in esame nei seguenti casi:
a) lavori di importo inferiore a 100.000 euro (articolo 122, comma 7);
b) lavori di importo pari o superiore a 100.000 euro ed inferiore a 500.000 euro, secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6 (articolo 122, comma 7-bis);
c) lavori relativi ad opere di urbanizzazione primaria e secondaria [articolo 32, comma 1, lettera g)] di importo inferiore alla soglia comunitaria (articolo 122, comma 8);
d) lavori di importo complessivo non superiore a 500.000 euro concernenti i beni mobili e immobili e interventi sugli elementi architettonici e sulle superfici decorate di beni del patrimonio culturale (articolo 204, comma 1).
1.1 Gli affidamenti in economia
Alle ipotesi sopra delineate si aggiungono, come si è prima ricordato, gli affidamenti degli appalti tramite cottimo fiduciario che il Codice assimila ad una procedura negoziata. Tali affidamenti devono avvenire mediante procedure negoziate (cfr. articolo 3, comma 40 del Codice, articolo 125, comma 1, lettera b) e comma 4).
Per i lavori, il ricorso al cottimo fiduciario è ammesso fino a 200.000 euro, mentre, per i servizi e le forniture, la soglia coincide con quella comunitaria, quindi, con l’importo di 125.000 euro per i servizi e le forniture aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali, con l’importo di 193.000 euro nei restanti casi. Dunque, per i servizi e le forniture sotto soglia, la semplificazione conduce alle procedure in economia, posto che, come detto sopra, la procedura negoziata "ordinaria" è utilizzabile solo nei casi previsti dagli articoli 56 e 57 del Codice.
L’acquisizione di lavori, servizi e forniture può essere gestita in economia solo se l’amministrazione competente provvede ad una previa individuazione e regolamentazione dei tipi di lavori, servizi e forniture per le quali può essere adottato detto sistema. Si evidenzia che, se l’individuazione da parte delle stazioni appaltanti dei servizi e delle forniture da affidare in economia è libera e risponde, pertanto, alle specifiche esigenze di carattere organizzativo delle stesse, quella relativa ai lavori è invece limitata all’ambito delle categorie generali indicate dall’articolo 125, comma 6, del Codice ed essenzialmente riconducibili ad ipotesi legate all’urgenza, all’imprevedibilità ed al modesto valore della manutenzione o della riparazione di opere od impianti.
In generale, i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia per i servizi e forniture sono disciplinati, oltre che dalla norma quadro dell’articolo 125, dal Regolamento, "nel rispetto dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal codice" (articolo 125, comma 14). Si sottolinea, inoltre, che figura centrale del sistema dell’acquisizione di lavori, servizi e forniture in economia è il responsabile unico del procedimento.
Per quanto riguarda le modalità procedimentali per l’affidamento dei cottimi, è stabilita la regola che la procedura negoziata avvenga tra almeno cinque operatori, salva la possibilità di affidamento diretto per gli appalti di servizi e forniture di importo inferiore a 20.000 euro. E’ previsto, poi, che le amministrazioni, per l’individuazione dei soggetti da invitare alle procedure informali, istituiscano albi di operatori economici, soggetti ad aggiornamento almeno annuale, con iscrizione aperta agli operatori in possesso dei requisiti di qualificazione (comma 12 dell’articolo 125).
Si ribadisce che l’affidamento operato tramite cottimo fiduciario, nonostante il carattere semplificato, rimane una procedura negoziata, pertanto soggiace all’osservanza dei principi posti dal Codice in tema di affidamento dei contratti. Si richiama quanto disposto in argomento dall’articolo 331 del Regolamento, secondo cui le stazioni appaltanti devono assicurare, comunque, che le procedure in economia avvengano nel rispetto del principio della massima trasparenza, contemperando altresì l’efficienza dell’azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori economici. Inoltre, è stabilito che l’esito degli affidamenti mediante cottimo fiduciario sia soggetto ad avviso di post-informazione mediante pubblicazione sul profilo del committente.
Per lavori di importo inferiore a 40.000 euro e per servizi e forniture di importo inferiore a 20.000 euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile unico del procedimento.
1.2 La disciplina dei settori speciali
Parzialmente diversa è la disciplina della procedura negoziata nei settori speciali: essa è caratterizzata dalla sostanziale indifferenza per il legislatore, sia comunitario sia nazionale, nei confronti delle procedure di scelta del contraente, il che si traduce in un’equivalenza tra procedure aperte e ristrette, da un lato, e procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara, dall’altro. Le ragioni della valenza "ordinaria" attribuita alla procedura negoziata previa pubblicazione del bando vanno ricercate nelle peculiarità tecniche dei servizi, ricompresi nei settori cosiddetti speciali, che il ricorso a tale forma di scelta del contraente consente di valorizzare. Invece, la possibilità di utilizzare la procedura negoziata senza pubblicazione del bando è limitata alle ipotesi tassativamente indicate nell’articolo 221 del Codice.
Per quanto riguarda i contratti sotto soglia, il Codice, all’articolo 238, distingue l’ambito di applicazione secondo un criterio soggettivo, nel senso che la disciplina applicabile viene differenziata in base alla figura soggettiva tenuta ad affidare il contratto. Sono , infatti, previste regole specifiche a seconda che il committente sia amministrazione aggiudicatrice ovvero impresa pubblica o soggetto titolare di diritti speciali ed esclusivi.
I contratti in economia sono ammessi fino agli importi previsti dall’articolo 125 del Codice.
2. L’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per gli appalti di lavori pubblici con particolare riferimento all’articolo 122, comma 7-bis, del d.lgs. 163/2006
2.1 Inquadramento generale
Il legislatore ha ritenuto opportuno, quindi, differenziare la procedura di cui al comma 7-bis dell’articolo 122 da quella prevista al comma 7 del medesimo articolo, dettando per la prima alcune regole peculiari di svolgimento.
Per quanto riguarda gli appalti di importo inferiore a 100.000 euro ─ qualora non sussistano particolari ragioni d’urgenza nell’esecuzione dei lavori ─ appare preferibile il ricorso all’articolo 57, comma 6 e, quindi, l’invito rivolto ad almeno tre operatori economici, osservando i principi comunitari di trasparenza, concorrenza, rotazione, rispetto ad un affidamento diretto. Ad ogni modo, anche per questo caso vale quanto si dirà successivamente circa la motivazione e l’obbligo di pubblicazione dell’esito della procedura di gara.
L’articolo 122, comma 7-bis, rinvia alla procedura di cui all’articolo 57, comma 6 del Codice dettata per le procedure negoziate in genere, prevedendo, però, che la stazione appaltante inviti non tre, ma almeno cinque operatori economici.
Il procedimento da seguire per affidare gli appalti di lavori pubblici mediante procedura negoziata deve anzitutto essere individuato alla luce dei principi indicati dallo stesso articolo 122 del Codice; inoltre, attraverso il rinvio all’articolo 57, comma 6, risultano richiamati anche i principi di concorrenza e rotazione che formano parte integrante di tale procedura. Anche in assenza del richiamo espresso, l’operatività dei citati canoni sarebbe stata comunque assicurata dal riferimento generalizzato ai principi istitutivi del Trattato, contenuto nell’articolo 2 del Codice.
2.2 Analisi dei principi generali
L’esame dei citati principi consente di individuare preliminarmente le regole generali imprescindibili che devono essere rispettate nel corso dell’affidamento.
Quanto alla parità di trattamento ed al divieto di discriminazione, essi sono direttamente riconducibili al principio di imparzialità, sancito dall’articolo 97 della Costituzione. Esso esprime in negativo il dovere dell’amministrazione di effettuare favoritismi tra i soggetti coinvolti dall’ambito della propria azione volta al perseguimento di interessi pubblici. Nel settore dei contratti pubblici, il principio si traduce nell’esigenza di evitare ingiustificate disparità in sede di valutazione delle offerte e comporta, come necessario corollario, il dovere in capo alla stazione appaltante di predeterminare i criteri di valutazione delle offerte che possono essere quello del prezzo più basso o quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Dal principio di non discriminazione scaturisce, in particolare, il divieto di effettuare la selezione dei concorrenti privilegiando coloro che esercitano prevalentemente la loro attività nello stesso ambito territoriale in cui devono essere svolte le prestazioni.
In riferimento al principio di parità di trattamento, in particolare, occorre evidenziare che lo stesso vieta non solo le discriminazioni palesi, a motivo della cittadinanza, ma anche qualsiasi forma di discriminazione dissimulata che, mediante il ricorso ad altri criteri distintivi, abbia in pratica le medesime conseguenze (cfr. sentenza Corte di Giustizia CE 3.6.1992, causa C-360/89). Quindi, allo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra gli operatori economici che partecipano ad un appalto pubblico, la stazione appaltante deve far sì che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità per la formulazione delle loro offerte e che queste siano soggette ad uguali condizioni per ciascun competitore (sentenza Corte di Giustizia CE 29.4.2004, causa C-496/99). Ne discende l’obbligo di svolgere la procedura concorsuale senza consentire ad alcuno dei partecipanti di godere di informazioni privilegiate o di condizioni vantaggiose in sede di presentazione dell’offerta. In questo senso, va ribadito che tutti gli operatori economici che prendono parte alla selezione devono essere invitati contemporaneamente a presentare le loro offerte e che le lettere di invito devono contenere le medesime informazioni in relazione alla prestazione richiesta.
La trasparenza, secondo quanto puntualizzato dall’insegnamento della Corte di Giustizia della Comunità europea, "consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti [...] alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità` delle procedure di aggiudicazione" (Corte di Giustizia CE, 7.12.2000, causa C-324/98 cd. Teleaustria c. Telekom Austria).
Si sottolinea a riguardo, come più volte evidenziato da questa Autorità, che è stata rilevata carenza di pubblicità sia sotto il profilo dei tempi esigui previsti per la pubblicazione degli avvisi, sia in relazione ai mezzi utilizzati per mettere in atto la pubblicità, ritenuti non congrui rispetto al valore dell’appalto. Il principio di trasparenza comporta, inoltre, che la scelta dell’affidatario debba essere resa nota: occorre, quindi, pubblicare l’esito della selezione.
Il principio di proporzionalità richiede il rispetto dell’equilibrio tra obiettivi perseguiti e mezzi utilizzati, assicurando il minore sacrificio possibile degli interessi privati confliggenti con quello pubblico. Ne discende che la stazione appaltante non può imporre obblighi e restrizioni in misura superiore a quella strettamente necessaria per il raggiungimento dello scopo; in altri termini, per la legittimità dell’atto, occorre effettuare una ricognizione sull’assenza di altri strumenti idonei a conseguire l’obiettivo prefissato con minore pregiudizio per i soggetti coinvolti. In base al principio di proporzionalità, la richiesta del possesso di requisiti minimi per la partecipazione alla procedura negoziata deve essere strettamente connessa alla tipologia ed all'importo della prestazione richiesta: la fissazione di requisiti non proporzionali allo specifico appalto potrebbe comportare il pericolo di un’indebita restrizione della concorrenza.
La tutela della libera concorrenza, a sua volta, può considerarsi come un principio cardine in materia di disciplina dei contratti pubblici; esso intende assicurare a ciascun potenziale concorrente le stesse possibilità di partecipazione alle procedure di gara e l’imparzialità della relativa azione amministrativa. Affinché il citato principio possa trovare concreta applicazione e non risolversi in una mera enunciazione, occorre garantire il rispetto della "par condicio" nei confronti di tutti i concorrenti in ordine alla valutazione comparativa dei requisiti da essi posseduti ed alla verifica dell’assenza di clausole che producano un effetto preclusivo all’accesso dei potenziali concorrenti alle gare.
Il criterio di rotazione ha come finalità quella di evitare che la stazione appaltante possa consolidare rapporti solo con alcune imprese venendo meno così al rispetto del principio di concorrenza.
2.3 L’obbligo di motivazione
Altra questione generale e preliminare riguarda la sussistenza o meno dell’obbligo di motivarela procedura prescelta dalla stazione appaltante per l’individuazione del contraente.
La procedura negoziata prevista dall’articolo 122, comma 7-bis è legittimata dal legislatore sulla base dell’importo. Tuttavia le norme di cui all’articolo 122 del Codice soggiacciono comunque all’applicazione dei principi generali del diritto amministrativo: la stazione appaltante nella delibera a contrarre fornisce una spiegazione delle ragioni che l’hanno indotta a preferire tale procedura, atteso che il dettato normativo (cfr. articolo 122, comma 7-bis) esprime a riguardo una possibilità, non certo un obbligo di utilizzo della procedura negoziata. Ciò non significa che la motivazione deve far riferimento alla sussistenza delle circostanze esplicitate dal legislatore negli articoli 56 e 57 del Codice: se si verificasse una di quelle situazioni, infatti, il ricorso alla negoziata sarebbe giustificato ex se dagli articoli 56 e 57, mentre è chiaro che l’articolo 122, comma 7-bis si riferisce a presupposti diversi.
2. 4 Il procedimento
Tenendo conto delle indicazioni desumibili dai principi sopra richiamati, occorre, poi, delineare concretamente la corretta procedura che l’amministrazione deve seguire per selezionare il contraente.
A riguardo, l’articolo 57, comma 6, del Codice prescrive che "ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando".
L’articolo prevede, quindi, che la stazione appaltante, allo scopo di individuare gli operatori economici da invitare, compia, in primo luogo, due operazioni connesse fra di loro: a) definire, desumendole dal mercato, le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa che gli operatori devono possedere per eseguire la prestazione; b) individuare gli operatori economici in possesso di tali requisiti. La norma dispone che le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, richieste dalla stazione appaltante, coincidano con quelle necessarie per partecipare alle procedure aperte e ristrette, per i lavori ,in particolare, occorre far riferimento al possesso della qualificazione SOA.
In secondo luogo, è richiesto alla stazione appaltante di selezionare, dal gruppo degli operatori economici individuati come sopra descritto, almeno cinque soggetti da invitare a presentare un’offerta. Il termine utilizzato dall’articolo in esame, "seleziona", pone il problema di definire la procedura per individuare i soggetti da invitare, nel caso in cui siano presenti sul mercato più operatori economici in possesso delle qualificazioni necessarie o prescritte.
La procedura delineata dal combinato disposto dell’articolo 122, comma 7-bis e dell’articolo 57, comma 6, del Codice si articola in due fasi:
a) individuazione dei soggetti da invitare al confronto, mediante informazioni desunte dal mercato (indagine o sondaggio di mercato e selezione degli operatori da invitare a presentare offerta);
b) analisi e valutazione delle offerte presentate dagli operatori economici invitati (gara informale o ufficiosa).
Le due fasi sono distinte: l’indagine di mercato è preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato, quindi i possibili potenziali offerenti ed il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare, senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale; la gara informale implica, invece, anche una valutazione comparativa delle offerte, comportando per la stazione appaltante, indipendentemente dalle eventuali regole stabilite in via di autolimitazione, l’obbligo dell’osservanza dei principi di "par condicio" e trasparenza nelle lettere di invito.
La norma dispone, poi, che i soggetti selezionati vengano invitati a formulare un’offerta: la relativa lettera di invito deve contenere le informazioni sugli elementi essenziali della prestazione e sul criterio di valutazione dell’offerta. E’, quindi, posto in capo alla stazione appaltante l’obbligo di definire, specificamente e preventivamente, i criteri di selezione ed i livelli minimi di capacità richiesti, nonché di individuare gli operatori cui inviare la lettera di invito a presentare l’offerta.
Il procedimento può essere così schematizzato:
1. determina a contrarre
2. ricerca di mercato
3. selezione degli operatori da invitare
4. invio lettere d’invito
5. presentazione delle offerte
6. scelta del miglior contraente, sulla base dei criteri di valutazione dell’offerta indicati nella lettera di invito
2.5 Le modalità di effettuazione dell’indagine di mercato
Non esiste una definizione normativa di "indagine di mercato", pertanto, per quanto riguarda le modalità di svolgimento, occorre stabilire se la stessa debba essere effettuata previo avviso o con altre modalità, quali ad esempio, nel caso dei lavori, la consultazione sul sito dell’Autorità dell’elenco delle imprese in possesso di idonea qualificazione in relazione all’affidamento, sempre tenendo presente i criteri generali (es. rotazione).
Sulla base del richiamato principio di trasparenza che è parte integrante della procedura, si ritiene anzitutto che in linea di massima la stazione appaltante non possa individuare i cinque operatori richiesti come minimo dall’articolo 122, comma 7-bis del Codice, nonché dall’articolo 125 del Codice, per gli affidamenti di lavori, servizi e forniture, effettuati tramite cottimo fiduciario, con modalità "chiuse" rispetto al mercato.
Tale principio, tuttavia, non impone sempre e necessariamente ai committenti forme di pubblicità preventiva della procedura (negoziata senza bando), che comunque è in facoltà degli stessi adottare; tale scelta diventa una necessità in relazione all’importo ed alla tipologia dell’appalto: indicazioni in tal senso possono desumersi anche dalla Comunicazione della Commissione europea 2006/C 179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive "appalti pubblici", la quale, rifacendosi ad una consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità europea, afferma che: "i principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione comportano un obbligo di trasparenza che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura del mercato alla concorrenza."
La stazione appaltante deve in ogni caso esplicitare nella determina a contrarre i criteri che saranno utilizzati per l’individuazione delle imprese da invitare; in caso di avviso preventivo detti criteri devono essere specificati nello stesso. A titolo indicativo possono essere utilizzati come criteri, per esempio, le esperienze contrattuali registrate dalla stazione appaltante nei confronti dell’impresa richiedente l’invito o da invitare, purché venga rispettato il principio della rotazione (cfr. TAR Molise, Sez. I – sent. 6 novembre 2009, n. 700), l’idoneità operativa delle imprese rispetto al luogo di esecuzione dei lavori ed anche il sorteggio pubblico.
Il principio di trasparenza impone, però, di fornire, a chi vi abbia interesse e ne faccia richiesta, informazioni sulla procedura, sì da consentire la presentazione di eventuali richieste di invito alla gara informale. Parimenti, ai fini del rispetto dei principi di trasparenza e di rotazione, si considera necessaria la pubblicazione del cosiddetto avviso di post-informazione, contenente i dati dei soggetti aggiudicatari degli affidamenti.
In caso di pubblicazione di avviso preventivo, vanno preferiti quegli strumenti che consentono di adeguare la pubblicità all’importanza dell’appalto per il mercato interno, utilizzando come parametri il valore effettivo della commessa e la sua "appetibilità" per i potenziali concorrenti. Quanto ai contenuti dell’avviso, lo stesso deve indicare, come minimo, una succinta descrizione degli elementi essenziali dell’appalto e della procedura di aggiudicazione che si intende seguire, accompagnata da un invito a prender contatto, se interessati, con la stazione appaltante.
La determinazione delle misure di pubblicità adeguate a veicolare l’informazione presso il mercato di riferimento può essere facilmente parametrata o comparata a quella definita dall’articolo 122, comma 5, penultimo periodo del Codice per le procedure ordinarie (aperte e ristrette) per l’aggiudicazione di appalti pubblici di lavori il cui importo non sia superiore a 500.000 euro; tale disposizione, infatti, prevede che la stazione appaltante informi i potenziali competitori con la pubblicazione del bando di gara all’albo pretorio della stessa e del comune nel quale devono essere eseguiti i lavori.
Altro mezzo che si può considerare adatto allo scopo è la pubblicazione dell’avviso sul sito internet della stazione appaltante.
Le stazioni appaltanti possono comunque impostare forme di verifica della disponibilità degli operatori economici con riferimento a più appalti aggiudicabili entro un determinato periodo (indagini di mercato periodiche), al fine di ottimizzare le tempistiche di svolgimento delle gare informali e le procedure di riscontro dei requisiti.
Altro strumento di cui l’amministrazione può valersi, allo scopo di effettuare indagini di mercato non riferite ad un singolo affidamento, è rappresentato dalla predisposizione di "elenchi aperti di operatori economici".
Sul punto, pare opportuno effettuare alcune precisazioni.
L’articolo 40, comma 5, del Codice pone un divieto per l’affidamento di lavori pubblici, dell’utilizzo di elenchi predisposti dalla stazione appaltante, salvo il caso degli affidamenti in economia o dell’applicabilità della "procedura ristretta semplificata". Tale divieto è stato introdotto dalla legge 19 febbraio 1994, n. 109, al fine di impedire il ricorso ai cosiddetti "albi speciali e di fiducia" delle stazioni appaltanti costituiti senza alcuna forma di pubblicità e mediante i quali si ricorreva ad affidamenti diretti non conformi.
Diverso appare il caso di elenchi di operatori economici costituiti mediante bando pubblico al quale tutti i soggetti possono accedere e che costituiscono nient’altro che una forma di "indagine di mercato" cumulativa per più affidamenti.
Gi elenchi a cui si fa riferimento devono presentare caratteristiche tali, da renderli compatibili con la normativa nazionale e comunitaria: gli elenchi in commento devono, quindi, essere aperti al mercato.
Pertanto, in primo luogo, occorre pubblicizzare adeguatamente la volontà dell’amministrazione di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare mediante la pubblicazione di un avviso reso conoscibile secondo modalità idonee quali la pubblicazione sul profilo di committente e sui siti informatici previsti dall’articolo 66, comma 7 del Codice (sito Ministero Infrastrutture e sito Osservatorio); in secondo luogo, occorre consentire a tutti gli operatori interessati, in possesso dei requisiti richiesti, di iscriversi nell’elenco senza limitazioni temporali; in terzo luogo è necessario prevedere dei meccanismi volti ad assicurare l’aggiornamento periodico, almeno semestrale, degli elenchi. Inoltre, occorre prevedere i criteri per la selezione delle imprese da invitare.
A riguardo, può prendersi a modello la disciplina degli elenchi previsti dall’articolo 267 del Regolamento per l’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura il cui valore economico sia inferiore a 100.000 euro; tale articolo dispone che la stazione appaltante per l’individuazione dei soggetti da invitare alla gara può avvalersi di un apposito elenco, in ogni caso rispettando il criterio di rotazione. Inoltre, risultano indicate nell’articolo in commento le forme di pubblicità che l’avviso dell’istituzione dell’elenco deve avere ed il contenuto minimo dell’avviso stesso, tra cui figurano anche le modalità di individuazione degli operatori economici da invitare. Va sottolineato, infine che, per i lavori, l’elenco deve essere costruito sulla base delle categorie generali e specializzate del sistema di qualificazione e in base alla domanda di iscrizione nell’elenco degli operatori economici (con idoneità individuale, con idoneità plurisoggettiva o con sede in altri Stati membri dell’Unione Europea) corredate dall’attestazione/i di qualificazione o in modo che con semplici procedure informatiche si possa disporre della lista degli operatori economici in possesso delle qualificazioni e classifiche necessarie per l’esecuzione dei lavori.
2.6 Lo svolgimento della gara informale
Per quanto riguarda lo svolgimento della gara informale, essendo il valore di riferimento inferiore alla soglia comunitaria, risulta applicabile l’articolo 122, comma 6, lett. d) del Codice, il quale stabilisce che, per le procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando, il termine per la ricezione delle offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 dell'articolo 70 (secondo cui le stazioni appaltanti, nel fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, tengono conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte) termine che, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell'invito.
Peraltro è opportuno rilevare come la gara informale, proprio perché procedura selettiva organizzata nel rispetto dei principi dell’ordinamento comunitario, debba essere sviluppata seguendo gli standard operativi comuni per lo svolgimento delle operazioni di gara.
L’articolo 57, comma 6, prevede che gli operatori economici selezionati vengano contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta.
La lettera di invito alla gara informale deve riportare i contenuti tipici del bando di cui all’articolo 64 e all’allegato IXA del Codice. La forma prescelta è rimessa alla stazione appaltante. Deve essere, fra l’altro, precisato, ove non specificato nell’avviso di costituzione dell’elenco, che verrà applicato il principio di rotazione (regolante la gestione dei futuri percorsi selettivi in forma derogatoria, secondo quanto espressamente previsto dall’articolo 57, comma 6 del Codice dei contratti pubblici) e che, pertanto, il soggetto che risulterà affidatario dei lavori non sarà invitato alle gare indette successivamente con la stessa procedura o a gare con procedure in economia nell’arco di un certo periodo di tempo.
L’ individuazione delle imprese cui inviare le lettere di invito deve avvenire secondo i criteri generali stabiliti nella determina a contrarre o nell’eventuale avviso preventivo.
Per quanto riguarda la verifica delle offerte anomale, si ritiene che in ogni caso trovi applicazione il principio di cui all’articolo 86, comma 3 del Codice, con cui l’amministrazione può tutelarsi valutando la congruità di ogni offerta che, sulla base di elementi specifici, appaia anormalmente bassa; anche tale elemento va citato nella lettera di invito.
In termini operativi, la lettera di invito deve quindi contenere i seguenti elementi:
a) l'oggetto della prestazione, le relative caratteristiche tecniche e il suo importo;
b) i requisiti speciali economico-finanziari e tecnico-organizzativi che occorre possedere per partecipare alla gara; o nel caso di operatore economico selezionato da un elenco, la conferma del possesso dei requisiti speciali in base ai quali è stato inserito nell’elenco;
c) le garanzie richieste;
d) il termine di presentazione dell’offerta ed il periodo di validità della stessa;
e) l'indicazione del termine per l'esecuzione della prestazione;
f) il criterio di aggiudicazione prescelto;
g) gli elementi di valutazione, nel caso si utilizzi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
h) nel caso del prezzo più basso, l’eventuale utilizzo dell’esclusione automatica; si rammenta che se la stazione appaltante intenda far ricorso a tale metodo, occorre invitare un numero di operatori economici che faccia presumere che le offerte ammesse saranno almeno dieci.
i) le modalità di comprova del possesso dei requisiti;
j) l'eventuale clausola che preveda di procedere all’aggiudicazione anche nel caso di presentazione di un’unica offerta valida;
k) la misura delle penali;
l) la facoltà di applicare l’articolo 86, comma 3 del Codice;
m) l'indicazione dei termini di pagamento secondo quanto previsto dal Regolamento;
n) lo schema di contratto ed il capitolato tecnico (se predisposti).
Si rammenta inoltre che, coma già ricordato sopra, dal combinato disposto dei commi 3 e 5 dell’articolo 122 si evince che va sempre assolto l’obbligo di pubblicità degli esiti della gara con le medesime modalità previste per l’eventuale avviso.
Inoltre, prima della stipula del contratto con l’aggiudicatario, occorre procedere alla verifica del possesso dei requisiti generali e speciali.
Infine, anche per le procedure negoziate, il contratto non può essere stipulato prima di 35 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione. Tuttavia, è possibile procedere all’esecuzione d’urgenza ai sensi dell’articolo 11, comma 9 del Codice. Si segnala un recente orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui la violazione della clausola (e del principio) di standstill, ex articolo 11, comma 10 del Codice, in sé considerata e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto (cfr. TAR Calabria, Sez. I, 20 ottobre 2010, n. 942).
3. Considerazioni conclusive
Volendo trarre alcune conclusioni dal quadro sopra delineato, la stazione appaltante, sulla base dei criteri individuati, può conciliare il rispetto dei principi comunitari e del principio di economicità con le esigenze di celerità e semplificazione proprie delle procedure negoziate senza bando, in relazione all’importo dei contratti.
L'utilizzo di sistemi elettronici e telematici di negoziazione potrebbe contemperare le esigenze di semplificazione sottese all’utilizzo delle procedure negoziate con la garanzia della parità di condizioni dei partecipanti nel rispetto del principio di trasparenza e di economicità (cfr. al riguardo quanto previsto dal Regolamento).
I principi e le indicazioni operative esposte nei precedenti paragrafi con riferimento all’affidamento di lavori ai sensi dell’articolo 57, comma 6, sono applicabili, con gli opportuni adattamenti, anche agli altri casi di affidamento di lavori pubblici mediante procedura negoziata senza bando previsti dal Codice.
Per quanto attiene agli appalti di servizi e forniture, come già affermato, la procedura negoziata consiste sostanzialmente nell’utilizzo del cottimo fiduciario nei casi previsti dall’articolo 125 e dai regolamenti delle amministrazioni, ferma restando la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando nei casi tassativamente indicati dall’articolo 57 del Codice e con le semplificazioni previste dall’articolo 124 con riguardo ai termini. Per tale procedura può farsi comunque riferimento alle indicazioni sopra illustrate circa l’articolo 57, comma 6.
E’ infine opportuno effettuare, oltre a quanto già osservato in precedenza, alcune precisazioni circa il cottimo fiduciario, stante la riscontrata rilevanza e frequenza dell’utilizzo di tale strumento soprattutto nei servizi e forniture.
In passato è stato sostenuto che il cottimo fiduciario non fosse un procedimento di scelta del contraente, né un contratto, ma una particolare modalità di retribuire una prestazione ricompresa in un contratto di lavoro subordinato o autonomo ─ stipulato attraverso una libera contrattazione della Pubblica Amministrazione con soggetti privati ─ commisurata alla quantità della prestazione prodotta anziché al tempo impiegato a produrla.
Tale interpretazione non appare conforme a quanto previsto dal Codice che ha definito il cottimo quale procedura negoziata (articolo 3, comma 40) e dal Regolamento. Peraltro, la definizione di cottimo fiduciario quale procedura negoziata era già contenuta nel d.P.R. 554/99.
Il cottimo fiduciario non può ricondursi ad una semplice attività negoziale di diritto privato priva di rilevanza pubblicistica, le regole procedurali anche minime che l’amministrazione osserva per concludere il cottimo implicano il rispetto dei principi generali di imparzialità, correttezza, buona fede, logicità e coerenza della motivazione. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4295). Il cottimo fiduciario è, quindi, un contratto con contenuto semplificato affidato mediante procedura negoziata, la cui disciplina deve essere rinvenuta, oltre che nell’articolo 125, anche all’interno del Codice. Ciò consente, fra l’altro, di non ritenere corretta una prassi applicativa dell’istituto che dia luogo a distorsioni anti-concorrenziali, in chiara violazione della disciplina codicistica e dei suoi principi.
Infine, l’articolo 331 del Regolamento prevede che le stazioni appaltanti assicurino comunque che le procedure in economia avvengano nel rispetto del principio della massima trasparenza, contemperando altresì l’efficienza dell’azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori economici. Inoltre, è stabilito che l’esito degli affidamenti mediante cottimo fiduciario sia soggetto ad avviso di post-informazione mediante pubblicazione sul profilo del committente.

Sulla Gazzetta Ufficiale n. 145 del 24 giugno 2011 è stato pubblicato il Decreto Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 27 maggio 2011 recante: "Determinazione, per il periodo 1 gennaio 2011 - 31 dicembre 2011, della misura del tasso di interesse di mora da applicare ai sensi dell'articolo 30 del Capitolato generale d'appalto dei lavori pubblici".
(http://www.gazzettaufficiale.it/guridb/dispatcher?service=1&datagu=2011-06-24&task=dettaglio&numgu=145&redaz=11A08225&tmstp=1309187120850)
Ai sensi dell'art. 133, comma 1, del decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163, la misura del tasso di interesse di mora da applicare ai sensi dell'art. 30 del capitolato generale di appalto dei lavori pubblici, approvato con decreto del Ministero dei lavori pubblici del 19 aprile 2000, n. 145, e' fissata per il periodo 1° gennaio 2011-31 dicembre 2011 al 4,08 per cento.
In allegato la tabella riepilogativa dei tassi d’interesse di mora per gli appaltatori dal 1963 ad oggi.
 

In base Parere AVCP n. 64 del 7/4/11, l’esclusione dalla gara di un concorrente per non aver riportato nel plico esterno la PEC non è né conforme alle disposizioni degli artt. 77 e 79 del D.Lgs. n. 163/2006 né è ragionevole.
La previsione del disciplinare di gara sopra ricordata contrasta con quanto disposto dell’art. 77 D.Lgs. n.163/2006, in virtù del quale “il mezzo di comunicazione scelto (tra stazione appaltante e operatore economico) deve essere comunemente disponibile, in modo da non limitare l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione (….) quando le stazioni appaltanti chiedano o acconsentano alle comunicazioni per via elettronica gli strumenti da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le relative caratteristiche tecniche, devono essere di carattere non discriminatorio, comunemente disponibili al pubblico e compatibili con i prodotti della tecnologia dell’informazione e della comunicazione generalmente in uso”. Nel caso in esame, infatti, la stazione appaltante ha richiesto a pena di esclusione l’indicazione di un mezzo di comunicazione – posta elettronica certificata – non ancora generalizzato, atteso che il D.L. n. 185/2008, art.16, convertito con L. n. 2/2009, e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 280 del 29.11.2008, impone alle società già operanti di munirsi di un indirizzo PEC solo da novembre 2011.
La clausola del bando viola anche la previsione dell’art. 79 D.Lgs, che, nell’elencare i diversi strumenti di comunicazione tra stazione appaltante e concorrente (domicilio, fax, posta elettronica), considera questi ultimi alternativi e non cumulativi (cfr. AVCP parere n. 23 del 9.2.2011, TAR Puglia, Lecce, Sez. III, n. 15 del 13.1.2011). La stazione appaltante, invece, li ha disciplinati come se fossero cumulativi prevedendo, oltre a quanto sopra riportato che i concorrenti dovevano indicare all’esterno del plico “ragione sociale, indirizzo, numero di telefono e di fax, codice fiscale, partita IVA, indirizzo di PEC” (art.1 del disciplinare di gara), e che “ai sensi dell’art. 79, comma 5 quinquies del D.Lgs. n. 163/2006, i concorrenti sono obbligati ad indicare il proprio domicilio eletto ed il proprio indirizzo di posta elettronica certificata per le comunicazioni”

La Camera dei Deputati ha approvato in data 21/6, in prima lettura, il disegno di legge di conversione del decreto legge 70/2011 recante “Semestre europeo - prime disposizioni urgenti per l`economia” (DDL 4357/C) con la votazione di fiducia su un maxiemendamento del Governo che riproduce con limitate modifiche le numerose disposizioni approvate dalle Commissioni riunite Bilancio e Finanze, in sede referente.
Di seguito le principali novità apportate in sede di conversione al DL 13 maggio 2011 n. 70 (G.U n. 110 del 13/5/2011) in materia di appalti pubblici e privati:
CODICE APPALTI
All'articolo 38 (requisiti morali e cause di esclusione):
- i soggetti destinatari delle cause di esclusione ex comma 1, lettere b), c) e m-ter), già ampliati al socio unico e al socio di maggioranza in caso di società con meno di 4 soci, riguardano il socio unico solo se persona fisica;
- al comma 1, la lettera e) («e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;») e la lettera l) («l) che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2;») sembrano tornate alla versione originaria (senza le modifica apportate dal decreto legge n. 70 del 2011);
- al comma 2 sono soppresse le specifiche relative alle violazioni in materia di sicurezza essendo rimosso il secondo periodo («Ai fini del comma 1, lettera e) si intendono gravi le violazioni individuate ai sensi dell'articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 e successive modificazioni, fermo restando quanto previsto, con riferimento al settore edile, dall'articolo 27, comma 1-bis, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81.»).
All'articolo 40, comma 4, lettera e), è reintrodotta l'inderogabilità dei minimi tariffari per l'attività delle SOA, rimossi dal decreto "Bersani".
All'articolo 42, comma 2, lettera c), l'impresa ausiliaria, oltre a dichiarare il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38, deve dichiarare «il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento».
All'articolo 62, comma 1, nelle procedure negoziate, è introdotta la possibilità di ricorrere alla «forcella», oltre che per i lavori di importo superiore a 40.000.000 di euro, anche per forniture e servizi, di qualunque importo.
All'articolo 81, viene previsto un ulteriore criterio per la scelta della migliore offerta tramite l’introduzione del seguente comma: «3-bis. L'offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”
All'articolo 87, comma 2, è soppressa la giustificazione relativa al costo del lavoro che la stazione appaltante richiede all’offerente nel caso di offerta anormalmente bassa, tramite l’eliminazione della lettera g) («g) il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.»).
L'abrogazione di questa norma è giustificata dall'introduzione della norma di cui al precedente comma 3-bis all'articolo 81.
All'articolo 122, comma 7, dove è stata ampliata la possibilità di ricorso alla procedura negoziata (fino a 500.000 euro con 5 inviti e fino a 1.000.000 di euro con 10 inviti) è introdotto il limite del 20% al subappalto della categoria prevalente, in deroga all'articolo 118, comma 2.
All'articolo 204, comma 1, l'importo dei lavori su beni culturali, affidabili con procedura negoziata (invitando almeno 15 soggetti) già aumentato da 500.000 euro a 1.500.000 euro, è ridotto a 1.000.000 di euro, in conformità ai lavori ordinari dell'articolo 122, comma 7.
All'articolo 246-bis, comma 1, l'importo della sanzione irrogata dal giudice amministrativo in caso di soccombenza in lite temeraria, già stabilita in misura non inferiore al doppio e non superiore al triplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo, è incrementata in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo.
EDILIZIA PRIVATA
E’ soppressa la disposizione riguardante l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria a scomputo, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, a carico del titolare del permesso di costruire.
Si torna in pratica all'obbligo di affidare le opere di urbanizzazione (sia primaria che secondaria) con procedura negoziata se di importo inferiore a 4.845.000 euro, con gara pubblica se di importo pari o superiore.
Al fine di agevolare il trasferimento dei diritti immobiliari, viene disposto che i vincoli relativi alla determinazione del prezzo massimo di cessione delle singole unità abitative e delle singole pertinenze, nonché del canone massimo di locazione delle stesse, contenuti nelle convenzioni previste dall'art. 35 della legge 865/1971 sull’ERP - stipulate per la cessione del diritto di proprietà precedentemente alla legge 179/1982 o per la cessione del diritto di superficie - possono essere rimossi dopo che siano trascorsi almeno cinque anni dalla data del primo trasferimento, con convenzione in forma pubblica stipulata a richiesta del singolo proprietario e soggetta a trascrizione dietro corrispettivo. Tali norme si applicano anche alle convenzioni-tipo previste dall'art. 18 del DPR 380/2001 (TU edilizia) che la regione deve approvare ai fini del rilascio del permesso di costruire relativo agli interventi di edilizia abitativa convenzionata.
Sui piani attuativi viene confermata, con limitate modifiche, la norma con cui si prevede che gli stessi, come denominati dalla legislazione regionale, conformi allo strumento urbanistico generale vigente, sono approvati dalla Giunta comunale.
Per quanto riguarda i piani particolareggiati si dispone che, decorsi due anni dal termine per l'esecuzione del piano particolareggiato - qualora non abbia trovato applicazione la disposizione che prevede che ove il comune non provveda a presentare un nuovo piano per il necessario assesto della parte di piano particolareggiato che sia rimasta inattuata per decorso del termine, la compilazione potrà essere disposta dal prefetto -, il Comune, limitatamente all’attuazione anche parziale di comparti o comprensori del piano particolareggiato decaduto, accoglie le proposte di formazione ed attuazione di singoli sub comparti, su iniziativa dei privati titolari dell’intero subcomparto nel rispetto di talune condizioni specificatamente indicate. I suddetti sub comparti non costituiscono variante urbanistica e vengono approvati dal Consiglio comunale.
Si ricorda in ultimo che il decreto legge passato in questi giorni alla lettura del Senato, deve essere convertito in legge entro il 12 luglio 2011.
In attesa della  definitiva conversione si pubblica in allegato il documento contenente gli articoli del Codice Appalti e del Regolamento coordinati con le modifiche apportate dal D.L. sullo sviluppo, senza le modifiche che passeranno in sede di conversione.

E’ stata pubblicata sulla GURI del 9/5/11 n. 106 la determinazione dell’AVCP contenete indicazioni operative sulla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, con particolare riferimento all’ipotesi di cui all’articolo 122, comma 7-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
Premessa
L’analisi degli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, svolta dall’Autorità negli anni 2008-2009, ha evidenziato un deciso aumento dell’utilizzo delle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara.
Data la frequenza del ricorso alla procedura negoziata, considerato che sono pervenute numerose richieste di chiarimenti sulle operazioni da effettuare, l’Autorità ha esperito una procedura di consultazione pubblica degli operatori del settore e delle amministrazioni interessate al fine di valutare la necessità di chiarimenti su tali affidamenti. Il documento di consultazione e le osservazioni presentate sono consultabili.
Nell’ambito della consultazione e dell’esame delle osservazioni presentate, sono emerse difficoltà operative circa la gestione della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per i lavori pubblici fino a 500.000 euro (art. 122, comma 7-bis del Codice), con particolare riferimento alla conduzione dell’indagine di mercato e della gara informale (articolo 57, comma 6 del Codice). La presente determinazione contiene quindi alcune linee guida per la gestione di tale procedura.
1. La procedura negoziata nel Codice dei contratti pubblici: il quadro normativo
Si ritiene anzitutto utile ricostruire il quadro generale delle procedure semplificate a disposizione delle stazioni appaltanti negli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Volendo sintetizzare le ipotesi di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, previste dal Codice per i contratti sottosoglia, si osserva che, nel settore dei lavori, è ammissibile, in linea generale, la procedura in esame nei seguenti casi:
a) lavori di importo inferiore a 100.000 euro (articolo 122, comma 7);
b) lavori di importo pari o superiore a 100.000 euro ed inferiore a 500.000 euro, secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6 (articolo 122, comma 7-bis);
c) lavori relativi ad opere di urbanizzazione primaria e secondaria [articolo 32, comma 1, lettera g)] di importo inferiore alla soglia comunitaria (articolo 122, comma 8);
d) lavori di importo complessivo non superiore a 500.000 euro concernenti i beni mobili e immobili e interventi sugli elementi architettonici e sulle superfici decorate di beni del patrimonio culturale (articolo 204, comma 1).
1.1 Gli affidamenti in economia
Alle ipotesi sopra delineate si aggiungono, come si è prima ricordato, gli affidamenti degli appalti tramite cottimo fiduciario che il Codice assimila ad una procedura negoziata. Tali affidamenti devono avvenire mediante procedure negoziate (cfr. articolo 3, comma 40 del Codice, articolo 125, comma 1, lettera b) e comma 4).
Per i lavori, il ricorso al cottimo fiduciario è ammesso fino a 200.000 euro, mentre, per i servizi e le forniture, la soglia coincide con quella comunitaria, quindi, con l’importo di 125.000 euro per i servizi e le forniture aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali, con l’importo di 193.000 euro nei restanti casi. Dunque, per i servizi e le forniture sotto soglia, la semplificazione conduce alle procedure in economia, posto che, come detto sopra, la procedura negoziata "ordinaria" è utilizzabile solo nei casi previsti dagli articoli 56 e 57 del Codice.
L’acquisizione di lavori, servizi e forniture può essere gestita in economia solo se l’amministrazione competente provvede ad una previa individuazione e regolamentazione dei tipi di lavori, servizi e forniture per le quali può essere adottato detto sistema. Si evidenzia che, se l’individuazione da parte delle stazioni appaltanti dei servizi e delle forniture da affidare in economia è libera e risponde, pertanto, alle specifiche esigenze di carattere organizzativo delle stesse, quella relativa ai lavori è invece limitata all’ambito delle categorie generali indicate dall’articolo 125, comma 6, del Codice ed essenzialmente riconducibili ad ipotesi legate all’urgenza, all’imprevedibilità ed al modesto valore della manutenzione o della riparazione di opere od impianti.
In generale, i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia per i servizi e forniture sono disciplinati, oltre che dalla norma quadro dell’articolo 125, dal Regolamento, "nel rispetto dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal codice" (articolo 125, comma 14). Si sottolinea, inoltre, che figura centrale del sistema dell’acquisizione di lavori, servizi e forniture in economia è il responsabile unico del procedimento.
Per quanto riguarda le modalità procedimentali per l’affidamento dei cottimi, è stabilita la regola che la procedura negoziata avvenga tra almeno cinque operatori, salva la possibilità di affidamento diretto per gli appalti di servizi e forniture di importo inferiore a 20.000 euro. E’ previsto, poi, che le amministrazioni, per l’individuazione dei soggetti da invitare alle procedure informali, istituiscano albi di operatori economici, soggetti ad aggiornamento almeno annuale, con iscrizione aperta agli operatori in possesso dei requisiti di qualificazione (comma 12 dell’articolo 125).
Si ribadisce che l’affidamento operato tramite cottimo fiduciario, nonostante il carattere semplificato, rimane una procedura negoziata, pertanto soggiace all’osservanza dei principi posti dal Codice in tema di affidamento dei contratti. Si richiama quanto disposto in argomento dall’articolo 331 del Regolamento, secondo cui le stazioni appaltanti devono assicurare, comunque, che le procedure in economia avvengano nel rispetto del principio della massima trasparenza, contemperando altresì l’efficienza dell’azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori economici. Inoltre, è stabilito che l’esito degli affidamenti mediante cottimo fiduciario sia soggetto ad avviso di post-informazione mediante pubblicazione sul profilo del committente.
Per lavori di importo inferiore a 40.000 euro e per servizi e forniture di importo inferiore a 20.000 euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile unico del procedimento.
1.2 La disciplina dei settori speciali
Parzialmente diversa è la disciplina della procedura negoziata nei settori speciali: essa è caratterizzata dalla sostanziale indifferenza per il legislatore, sia comunitario sia nazionale, nei confronti delle procedure di scelta del contraente, il che si traduce in un’equivalenza tra procedure aperte e ristrette, da un lato, e procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara, dall’altro. Le ragioni della valenza "ordinaria" attribuita alla procedura negoziata previa pubblicazione del bando vanno ricercate nelle peculiarità tecniche dei servizi, ricompresi nei settori cosiddetti speciali, che il ricorso a tale forma di scelta del contraente consente di valorizzare. Invece, la possibilità di utilizzare la procedura negoziata senza pubblicazione del bando è limitata alle ipotesi tassativamente indicate nell’articolo 221 del Codice.
Per quanto riguarda i contratti sotto soglia, il Codice, all’articolo 238, distingue l’ambito di applicazione secondo un criterio soggettivo, nel senso che la disciplina applicabile viene differenziata in base alla figura soggettiva tenuta ad affidare il contratto. Sono , infatti, previste regole specifiche a seconda che il committente sia amministrazione aggiudicatrice ovvero impresa pubblica o soggetto titolare di diritti speciali ed esclusivi.
I contratti in economia sono ammessi fino agli importi previsti dall’articolo 125 del Codice.
2. L’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per gli appalti di lavori pubblici con particolare riferimento all’articolo 122, comma 7-bis, del d.lgs. 163/2006
2.1 Inquadramento generale
Il legislatore ha ritenuto opportuno, quindi, differenziare la procedura di cui al comma 7-bis dell’articolo 122 da quella prevista al comma 7 del medesimo articolo, dettando per la prima alcune regole peculiari di svolgimento.
Per quanto riguarda gli appalti di importo inferiore a 100.000 euro ─ qualora non sussistano particolari ragioni d’urgenza nell’esecuzione dei lavori ─ appare preferibile il ricorso all’articolo 57, comma 6 e, quindi, l’invito rivolto ad almeno tre operatori economici, osservando i principi comunitari di trasparenza, concorrenza, rotazione, rispetto ad un affidamento diretto. Ad ogni modo, anche per questo caso vale quanto si dirà successivamente circa la motivazione e l’obbligo di pubblicazione dell’esito della procedura di gara.
L’articolo 122, comma 7-bis, rinvia alla procedura di cui all’articolo 57, comma 6 del Codice dettata per le procedure negoziate in genere, prevedendo, però, che la stazione appaltante inviti non tre, ma almeno cinque operatori economici.
Il procedimento da seguire per affidare gli appalti di lavori pubblici mediante procedura negoziata deve anzitutto essere individuato alla luce dei principi indicati dallo stesso articolo 122 del Codice; inoltre, attraverso il rinvio all’articolo 57, comma 6, risultano richiamati anche i principi di concorrenza e rotazione che formano parte integrante di tale procedura. Anche in assenza del richiamo espresso, l’operatività dei citati canoni sarebbe stata comunque assicurata dal riferimento generalizzato ai principi istitutivi del Trattato, contenuto nell’articolo 2 del Codice.
2.2 Analisi dei principi generali
L’esame dei citati principi consente di individuare preliminarmente le regole generali imprescindibili che devono essere rispettate nel corso dell’affidamento.
Quanto alla parità di trattamento ed al divieto di discriminazione, essi sono direttamente riconducibili al principio di imparzialità, sancito dall’articolo 97 della Costituzione. Esso esprime in negativo il dovere dell’amministrazione di effettuare favoritismi tra i soggetti coinvolti dall’ambito della propria azione volta al perseguimento di interessi pubblici. Nel settore dei contratti pubblici, il principio si traduce nell’esigenza di evitare ingiustificate disparità in sede di valutazione delle offerte e comporta, come necessario corollario, il dovere in capo alla stazione appaltante di predeterminare i criteri di valutazione delle offerte che possono essere quello del prezzo più basso o quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Dal principio di non discriminazione scaturisce, in particolare, il divieto di effettuare la selezione dei concorrenti privilegiando coloro che esercitano prevalentemente la loro attività nello stesso ambito territoriale in cui devono essere svolte le prestazioni.
In riferimento al principio di parità di trattamento, in particolare, occorre evidenziare che lo stesso vieta non solo le discriminazioni palesi, a motivo della cittadinanza, ma anche qualsiasi forma di discriminazione dissimulata che, mediante il ricorso ad altri criteri distintivi, abbia in pratica le medesime conseguenze (cfr. sentenza Corte di Giustizia CE 3.6.1992, causa C-360/89). Quindi, allo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra gli operatori economici che partecipano ad un appalto pubblico, la stazione appaltante deve far sì che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità per la formulazione delle loro offerte e che queste siano soggette ad uguali condizioni per ciascun competitore (sentenza Corte di Giustizia CE 29.4.2004, causa C-496/99). Ne discende l’obbligo di svolgere la procedura concorsuale senza consentire ad alcuno dei partecipanti di godere di informazioni privilegiate o di condizioni vantaggiose in sede di presentazione dell’offerta. In questo senso, va ribadito che tutti gli operatori economici che prendono parte alla selezione devono essere invitati contemporaneamente a presentare le loro offerte e che le lettere di invito devono contenere le medesime informazioni in relazione alla prestazione richiesta.
La trasparenza, secondo quanto puntualizzato dall’insegnamento della Corte di Giustizia della Comunità europea, "consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti [...] alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità` delle procedure di aggiudicazione" (Corte di Giustizia CE, 7.12.2000, causa C-324/98 cd. Teleaustria c. Telekom Austria).
Si sottolinea a riguardo, come più volte evidenziato da questa Autorità, che è stata rilevata carenza di pubblicità sia sotto il profilo dei tempi esigui previsti per la pubblicazione degli avvisi, sia in relazione ai mezzi utilizzati per mettere in atto la pubblicità, ritenuti non congrui rispetto al valore dell’appalto. Il principio di trasparenza comporta, inoltre, che la scelta dell’affidatario debba essere resa nota: occorre, quindi, pubblicare l’esito della selezione.
Il principio di proporzionalità richiede il rispetto dell’equilibrio tra obiettivi perseguiti e mezzi utilizzati, assicurando il minore sacrificio possibile degli interessi privati confliggenti con quello pubblico. Ne discende che la stazione appaltante non può imporre obblighi e restrizioni in misura superiore a quella strettamente necessaria per il raggiungimento dello scopo; in altri termini, per la legittimità dell’atto, occorre effettuare una ricognizione sull’assenza di altri strumenti idonei a conseguire l’obiettivo prefissato con minore pregiudizio per i soggetti coinvolti. In base al principio di proporzionalità, la richiesta del possesso di requisiti minimi per la partecipazione alla procedura negoziata deve essere strettamente connessa alla tipologia ed all'importo della prestazione richiesta: la fissazione di requisiti non proporzionali allo specifico appalto potrebbe comportare il pericolo di un’indebita restrizione della concorrenza.
La tutela della libera concorrenza, a sua volta, può considerarsi come un principio cardine in materia di disciplina dei contratti pubblici; esso intende assicurare a ciascun potenziale concorrente le stesse possibilità di partecipazione alle procedure di gara e l’imparzialità della relativa azione amministrativa. Affinché il citato principio possa trovare concreta applicazione e non risolversi in una mera enunciazione, occorre garantire il rispetto della "par condicio" nei confronti di tutti i concorrenti in ordine alla valutazione comparativa dei requisiti da essi posseduti ed alla verifica dell’assenza di clausole che producano un effetto preclusivo all’accesso dei potenziali concorrenti alle gare.
Il criterio di rotazione ha come finalità quella di evitare che la stazione appaltante possa consolidare rapporti solo con alcune imprese venendo meno così al rispetto del principio di concorrenza.
2.3 L’obbligo di motivazione
Altra questione generale e preliminare riguarda la sussistenza o meno dell’obbligo di motivarela procedura prescelta dalla stazione appaltante per l’individuazione del contraente.
La procedura negoziata prevista dall’articolo 122, comma 7-bis è legittimata dal legislatore sulla base dell’importo. Tuttavia le norme di cui all’articolo 122 del Codice soggiacciono comunque all’applicazione dei principi generali del diritto amministrativo: la stazione appaltante nella delibera a contrarre fornisce una spiegazione delle ragioni che l’hanno indotta a preferire tale procedura, atteso che il dettato normativo (cfr. articolo 122, comma 7-bis) esprime a riguardo una possibilità, non certo un obbligo di utilizzo della procedura negoziata. Ciò non significa che la motivazione deve far riferimento alla sussistenza delle circostanze esplicitate dal legislatore negli articoli 56 e 57 del Codice: se si verificasse una di quelle situazioni, infatti, il ricorso alla negoziata sarebbe giustificato ex se dagli articoli 56 e 57, mentre è chiaro che l’articolo 122, comma 7-bis si riferisce a presupposti diversi.
2. 4 Il procedimento
Tenendo conto delle indicazioni desumibili dai principi sopra richiamati, occorre, poi, delineare concretamente la corretta procedura che l’amministrazione deve seguire per selezionare il contraente.
A riguardo, l’articolo 57, comma 6, del Codice prescrive che "ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando".
L’articolo prevede, quindi, che la stazione appaltante, allo scopo di individuare gli operatori economici da invitare, compia, in primo luogo, due operazioni connesse fra di loro: a) definire, desumendole dal mercato, le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa che gli operatori devono possedere per eseguire la prestazione; b) individuare gli operatori economici in possesso di tali requisiti. La norma dispone che le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, richieste dalla stazione appaltante, coincidano con quelle necessarie per partecipare alle procedure aperte e ristrette, per i lavori ,in particolare, occorre far riferimento al possesso della qualificazione SOA.
In secondo luogo, è richiesto alla stazione appaltante di selezionare, dal gruppo degli operatori economici individuati come sopra descritto, almeno cinque soggetti da invitare a presentare un’offerta. Il termine utilizzato dall’articolo in esame, "seleziona", pone il problema di definire la procedura per individuare i soggetti da invitare, nel caso in cui siano presenti sul mercato più operatori economici in possesso delle qualificazioni necessarie o prescritte.
La procedura delineata dal combinato disposto dell’articolo 122, comma 7-bis e dell’articolo 57, comma 6, del Codice si articola in due fasi:
a) individuazione dei soggetti da invitare al confronto, mediante informazioni desunte dal mercato (indagine o sondaggio di mercato e selezione degli operatori da invitare a presentare offerta);
b) analisi e valutazione delle offerte presentate dagli operatori economici invitati (gara informale o ufficiosa).
Le due fasi sono distinte: l’indagine di mercato è preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato, quindi i possibili potenziali offerenti ed il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare, senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale; la gara informale implica, invece, anche una valutazione comparativa delle offerte, comportando per la stazione appaltante, indipendentemente dalle eventuali regole stabilite in via di autolimitazione, l’obbligo dell’osservanza dei principi di "par condicio" e trasparenza nelle lettere di invito.
La norma dispone, poi, che i soggetti selezionati vengano invitati a formulare un’offerta: la relativa lettera di invito deve contenere le informazioni sugli elementi essenziali della prestazione e sul criterio di valutazione dell’offerta. E’, quindi, posto in capo alla stazione appaltante l’obbligo di definire, specificamente e preventivamente, i criteri di selezione ed i livelli minimi di capacità richiesti, nonché di individuare gli operatori cui inviare la lettera di invito a presentare l’offerta.
Il procedimento può essere così schematizzato:
1. determina a contrarre
2. ricerca di mercato
3. selezione degli operatori da invitare
4. invio lettere d’invito
5. presentazione delle offerte
6. scelta del miglior contraente, sulla base dei criteri di valutazione dell’offerta indicati nella lettera di invito
2.5 Le modalità di effettuazione dell’indagine di mercato
Non esiste una definizione normativa di "indagine di mercato", pertanto, per quanto riguarda le modalità di svolgimento, occorre stabilire se la stessa debba essere effettuata previo avviso o con altre modalità, quali ad esempio, nel caso dei lavori, la consultazione sul sito dell’Autorità dell’elenco delle imprese in possesso di idonea qualificazione in relazione all’affidamento, sempre tenendo presente i criteri generali (es. rotazione).
Sulla base del richiamato principio di trasparenza che è parte integrante della procedura, si ritiene anzitutto che in linea di massima la stazione appaltante non possa individuare i cinque operatori richiesti come minimo dall’articolo 122, comma 7-bis del Codice, nonché dall’articolo 125 del Codice, per gli affidamenti di lavori, servizi e forniture, effettuati tramite cottimo fiduciario, con modalità "chiuse" rispetto al mercato.
Tale principio, tuttavia, non impone sempre e necessariamente ai committenti forme di pubblicità preventiva della procedura (negoziata senza bando), che comunque è in facoltà degli stessi adottare; tale scelta diventa una necessità in relazione all’importo ed alla tipologia dell’appalto: indicazioni in tal senso possono desumersi anche dalla Comunicazione della Commissione europea 2006/C 179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive "appalti pubblici", la quale, rifacendosi ad una consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità europea, afferma che: "i principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione comportano un obbligo di trasparenza che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura del mercato alla concorrenza."
La stazione appaltante deve in ogni caso esplicitare nella determina a contrarre i criteri che saranno utilizzati per l’individuazione delle imprese da invitare; in caso di avviso preventivo detti criteri devono essere specificati nello stesso. A titolo indicativo possono essere utilizzati come criteri, per esempio, le esperienze contrattuali registrate dalla stazione appaltante nei confronti dell’impresa richiedente l’invito o da invitare, purché venga rispettato il principio della rotazione (cfr. TAR Molise, Sez. I – sent. 6 novembre 2009, n. 700), l’idoneità operativa delle imprese rispetto al luogo di esecuzione dei lavori ed anche il sorteggio pubblico.
Il principio di trasparenza impone, però, di fornire, a chi vi abbia interesse e ne faccia richiesta, informazioni sulla procedura, sì da consentire la presentazione di eventuali richieste di invito alla gara informale. Parimenti, ai fini del rispetto dei principi di trasparenza e di rotazione, si considera necessaria la pubblicazione del cosiddetto avviso di post-informazione, contenente i dati dei soggetti aggiudicatari degli affidamenti.
In caso di pubblicazione di avviso preventivo, vanno preferiti quegli strumenti che consentono di adeguare la pubblicità all’importanza dell’appalto per il mercato interno, utilizzando come parametri il valore effettivo della commessa e la sua "appetibilità" per i potenziali concorrenti. Quanto ai contenuti dell’avviso, lo stesso deve indicare, come minimo, una succinta descrizione degli elementi essenziali dell’appalto e della procedura di aggiudicazione che si intende seguire, accompagnata da un invito a prender contatto, se interessati, con la stazione appaltante.
La determinazione delle misure di pubblicità adeguate a veicolare l’informazione presso il mercato di riferimento può essere facilmente parametrata o comparata a quella definita dall’articolo 122, comma 5, penultimo periodo del Codice per le procedure ordinarie (aperte e ristrette) per l’aggiudicazione di appalti pubblici di lavori il cui importo non sia superiore a 500.000 euro; tale disposizione, infatti, prevede che la stazione appaltante informi i potenziali competitori con la pubblicazione del bando di gara all’albo pretorio della stessa e del comune nel quale devono essere eseguiti i lavori.
Altro mezzo che si può considerare adatto allo scopo è la pubblicazione dell’avviso sul sito internet della stazione appaltante.
Le stazioni appaltanti possono comunque impostare forme di verifica della disponibilità degli operatori economici con riferimento a più appalti aggiudicabili entro un determinato periodo (indagini di mercato periodiche), al fine di ottimizzare le tempistiche di svolgimento delle gare informali e le procedure di riscontro dei requisiti.
Altro strumento di cui l’amministrazione può valersi, allo scopo di effettuare indagini di mercato non riferite ad un singolo affidamento, è rappresentato dalla predisposizione di "elenchi aperti di operatori economici".
Sul punto, pare opportuno effettuare alcune precisazioni.
L’articolo 40, comma 5, del Codice pone un divieto per l’affidamento di lavori pubblici, dell’utilizzo di elenchi predisposti dalla stazione appaltante, salvo il caso degli affidamenti in economia o dell’applicabilità della "procedura ristretta semplificata". Tale divieto è stato introdotto dalla legge 19 febbraio 1994, n. 109, al fine di impedire il ricorso ai cosiddetti "albi speciali e di fiducia" delle stazioni appaltanti costituiti senza alcuna forma di pubblicità e mediante i quali si ricorreva ad affidamenti diretti non conformi.
Diverso appare il caso di elenchi di operatori economici costituiti mediante bando pubblico al quale tutti i soggetti possono accedere e che costituiscono nient’altro che una forma di "indagine di mercato" cumulativa per più affidamenti.
Gi elenchi a cui si fa riferimento devono presentare caratteristiche tali, da renderli compatibili con la normativa nazionale e comunitaria: gli elenchi in commento devono, quindi, essere aperti al mercato.
Pertanto, in primo luogo, occorre pubblicizzare adeguatamente la volontà dell’amministrazione di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare mediante la pubblicazione di un avviso reso conoscibile secondo modalità idonee quali la pubblicazione sul profilo di committente e sui siti informatici previsti dall’articolo 66, comma 7 del Codice (sito Ministero Infrastrutture e sito Osservatorio); in secondo luogo, occorre consentire a tutti gli operatori interessati, in possesso dei requisiti richiesti, di iscriversi nell’elenco senza limitazioni temporali; in terzo luogo è necessario prevedere dei meccanismi volti ad assicurare l’aggiornamento periodico, almeno semestrale, degli elenchi. Inoltre, occorre prevedere i criteri per la selezione delle imprese da invitare.
A riguardo, può prendersi a modello la disciplina degli elenchi previsti dall’articolo 267 del Regolamento per l’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura il cui valore economico sia inferiore a 100.000 euro; tale articolo dispone che la stazione appaltante per l’individuazione dei soggetti da invitare alla gara può avvalersi di un apposito elenco, in ogni caso rispettando il criterio di rotazione. Inoltre, risultano indicate nell’articolo in commento le forme di pubblicità che l’avviso dell’istituzione dell’elenco deve avere ed il contenuto minimo dell’avviso stesso, tra cui figurano anche le modalità di individuazione degli operatori economici da invitare. Va sottolineato, infine che, per i lavori, l’elenco deve essere costruito sulla base delle categorie generali e specializzate del sistema di qualificazione e in base alla domanda di iscrizione nell’elenco degli operatori economici (con idoneità individuale, con idoneità plurisoggettiva o con sede in altri Stati membri dell’Unione Europea) corredate dall’attestazione/i di qualificazione o in modo che con semplici procedure informatiche si possa disporre della lista degli operatori economici in possesso delle qualificazioni e classifiche necessarie per l’esecuzione dei lavori.
2.6 Lo svolgimento della gara informale
Per quanto riguarda lo svolgimento della gara informale, essendo il valore di riferimento inferiore alla soglia comunitaria, risulta applicabile l’articolo 122, comma 6, lett. d) del Codice, il quale stabilisce che, per le procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando, il termine per la ricezione delle offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 dell'articolo 70 (secondo cui le stazioni appaltanti, nel fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, tengono conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte) termine che, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell'invito.
Peraltro è opportuno rilevare come la gara informale, proprio perché procedura selettiva organizzata nel rispetto dei principi dell’ordinamento comunitario, debba essere sviluppata seguendo gli standard operativi comuni per lo svolgimento delle operazioni di gara.
L’articolo 57, comma 6, prevede che gli operatori economici selezionati vengano contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta.
La lettera di invito alla gara informale deve riportare i contenuti tipici del bando di cui all’articolo 64 e all’allegato IXA del Codice. La forma prescelta è rimessa alla stazione appaltante. Deve essere, fra l’altro, precisato, ove non specificato nell’avviso di costituzione dell’elenco, che verrà applicato il principio di rotazione (regolante la gestione dei futuri percorsi selettivi in forma derogatoria, secondo quanto espressamente previsto dall’articolo 57, comma 6 del Codice dei contratti pubblici) e che, pertanto, il soggetto che risulterà affidatario dei lavori non sarà invitato alle gare indette successivamente con la stessa procedura o a gare con procedure in economia nell’arco di un certo periodo di tempo.
L’ individuazione delle imprese cui inviare le lettere di invito deve avvenire secondo i criteri generali stabiliti nella determina a contrarre o nell’eventuale avviso preventivo.
Per quanto riguarda la verifica delle offerte anomale, si ritiene che in ogni caso trovi applicazione il principio di cui all’articolo 86, comma 3 del Codice, con cui l’amministrazione può tutelarsi valutando la congruità di ogni offerta che, sulla base di elementi specifici, appaia anormalmente bassa; anche tale elemento va citato nella lettera di invito.
In termini operativi, la lettera di invito deve quindi contenere i seguenti elementi:
a) l'oggetto della prestazione, le relative caratteristiche tecniche e il suo importo;
b) i requisiti speciali economico-finanziari e tecnico-organizzativi che occorre possedere per partecipare alla gara; o nel caso di operatore economico selezionato da un elenco, la conferma del possesso dei requisiti speciali in base ai quali è stato inserito nell’elenco;
c) le garanzie richieste;
d) il termine di presentazione dell’offerta ed il periodo di validità della stessa;
e) l'indicazione del termine per l'esecuzione della prestazione;
f) il criterio di aggiudicazione prescelto;
g) gli elementi di valutazione, nel caso si utilizzi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
h) nel caso del prezzo più basso, l’eventuale utilizzo dell’esclusione automatica; si rammenta che se la stazione appaltante intenda far ricorso a tale metodo, occorre invitare un numero di operatori economici che faccia presumere che le offerte ammesse saranno almeno dieci.
i) le modalità di comprova del possesso dei requisiti;
j) l'eventuale clausola che preveda di procedere all’aggiudicazione anche nel caso di presentazione di un’unica offerta valida;
k) la misura delle penali;
l) la facoltà di applicare l’articolo 86, comma 3 del Codice;
m) l'indicazione dei termini di pagamento secondo quanto previsto dal Regolamento;
n) lo schema di contratto ed il capitolato tecnico (se predisposti).
Si rammenta inoltre che, coma già ricordato sopra, dal combinato disposto dei commi 3 e 5 dell’articolo 122 si evince che va sempre assolto l’obbligo di pubblicità degli esiti della gara con le medesime modalità previste per l’eventuale avviso.
Inoltre, prima della stipula del contratto con l’aggiudicatario, occorre procedere alla verifica del possesso dei requisiti generali e speciali.
Infine, anche per le procedure negoziate, il contratto non può essere stipulato prima di 35 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione. Tuttavia, è possibile procedere all’esecuzione d’urgenza ai sensi dell’articolo 11, comma 9 del Codice. Si segnala un recente orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui la violazione della clausola (e del principio) di standstill, ex articolo 11, comma 10 del Codice, in sé considerata e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto (cfr. TAR Calabria, Sez. I, 20 ottobre 2010, n. 942).
3. Considerazioni conclusive
Volendo trarre alcune conclusioni dal quadro sopra delineato, la stazione appaltante, sulla base dei criteri individuati, può conciliare il rispetto dei principi comunitari e del principio di economicità con le esigenze di celerità e semplificazione proprie delle procedure negoziate senza bando, in relazione all’importo dei contratti.
L'utilizzo di sistemi elettronici e telematici di negoziazione potrebbe contemperare le esigenze di semplificazione sottese all’utilizzo delle procedure negoziate con la garanzia della parità di condizioni dei partecipanti nel rispetto del principio di trasparenza e di economicità (cfr. al riguardo quanto previsto dal Regolamento).
I principi e le indicazioni operative esposte nei precedenti paragrafi con riferimento all’affidamento di lavori ai sensi dell’articolo 57, comma 6, sono applicabili, con gli opportuni adattamenti, anche agli altri casi di affidamento di lavori pubblici mediante procedura negoziata senza bando previsti dal Codice.
Per quanto attiene agli appalti di servizi e forniture, come già affermato, la procedura negoziata consiste sostanzialmente nell’utilizzo del cottimo fiduciario nei casi previsti dall’articolo 125 e dai regolamenti delle amministrazioni, ferma restando la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando nei casi tassativamente indicati dall’articolo 57 del Codice e con le semplificazioni previste dall’articolo 124 con riguardo ai termini. Per tale procedura può farsi comunque riferimento alle indicazioni sopra illustrate circa l’articolo 57, comma 6.
E’ infine opportuno effettuare, oltre a quanto già osservato in precedenza, alcune precisazioni circa il cottimo fiduciario, stante la riscontrata rilevanza e frequenza dell’utilizzo di tale strumento soprattutto nei servizi e forniture.
In passato è stato sostenuto che il cottimo fiduciario non fosse un procedimento di scelta del contraente, né un contratto, ma una particolare modalità di retribuire una prestazione ricompresa in un contratto di lavoro subordinato o autonomo ─ stipulato attraverso una libera contrattazione della Pubblica Amministrazione con soggetti privati ─ commisurata alla quantità della prestazione prodotta anziché al tempo impiegato a produrla.
Tale interpretazione non appare conforme a quanto previsto dal Codice che ha definito il cottimo quale procedura negoziata (articolo 3, comma 40) e dal Regolamento. Peraltro, la definizione di cottimo fiduciario quale procedura negoziata era già contenuta nel d.P.R. 554/99.
Il cottimo fiduciario non può ricondursi ad una semplice attività negoziale di diritto privato priva di rilevanza pubblicistica, le regole procedurali anche minime che l’amministrazione osserva per concludere il cottimo implicano il rispetto dei principi generali di imparzialità, correttezza, buona fede, logicità e coerenza della motivazione. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4295). Il cottimo fiduciario è, quindi, un contratto con contenuto semplificato affidato mediante procedura negoziata, la cui disciplina deve essere rinvenuta, oltre che nell’articolo 125, anche all’interno del Codice. Ciò consente, fra l’altro, di non ritenere corretta una prassi applicativa dell’istituto che dia luogo a distorsioni anti-concorrenziali, in chiara violazione della disciplina codicistica e dei suoi principi.
Infine, l’articolo 331 del Regolamento prevede che le stazioni appaltanti assicurino comunque che le procedure in economia avvengano nel rispetto del principio della massima trasparenza, contemperando altresì l’efficienza dell’azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori economici. Inoltre, è stabilito che l’esito degli affidamenti mediante cottimo fiduciario sia soggetto ad avviso di post-informazione mediante pubblicazione sul profilo del committente.
 

Dovrebbe essere varato il 6 maggio, data indicata per il Consiglio dei ministri, il decreto legge per accelerare la crescita economica che prevede, tra l’altro, una serie di misure finalizzate a semplificare il settore dell’edilizia pubblica e privata.
Le misure del provvedimento:
APPALTI
- inserimento di un limite alle riserve che le imprese possono proporre; il fine è quello di evitare la variazione del progetto originario e aumentare i costi;
- divieto di arbitrato per i lavori pubblici; l’utilizzo esasperato dell’arbitrato ha visto, ad oggi, le PP.AA. soccombere nel 90% dei casi con il conseguente pagamento di costi elevatissimi;
- stop anche alle liti temerarie, cioè quelle intentate al solo fine di bloccare l’iter dell’aggiudicazione; in tal caso è previsto che l’impresa soccombente in giudizio, dovrà pagare tutte le spese processuali oltre ad una sanzione (ancora in via di definizione). L’obiettivo è quello di ridurre il contenzioso;
- previsione, per la trattativa privata, di una soglia intermedia di 1 miliardo di euro tra gli attuali 500 mila euro e l’1,5 miliardi (soglia quest’ultima prevista nel DDL AS 2626 sulla Libertà d’impresa) con la consultazione minima di 10 imprese da parte dell’amministrazione appaltante;
- estensione dell’esclusione automatica delle offerte anomale per gli appalti tra 1 milione e 5 milioni di euro.
PIANO CASA
- riforma dell’art. 10 punto c del testo del DPR 380/2001 (Testo Unico Edilizia): per la ristrutturazione edilizia non servirà più il permesso di costruire ma sarà sufficiente la SCIA (segnalazione certificata inizio attività) con il silenzio assenso;
- semplificazioni 36% e 55%: eliminato l’obbligo di comunicazione preventiva all’Agenzia delle entrate: i dati andranno inseriti direttamente nella dichiarazione dei redditi.

Il primo comma dell’articolo 74 del Regolamento prevede che le ipotesi di mancata risposta da parte delle imprese alle richieste dell’Autorità (di cui all’art. 6 comma 9 Codice Appalti) nel termine di trenta giorni sono punibili con la sanzione amministrativa pecuniaria fino ad un massimo di euro 25.822.
Come affermato anche dalla giurisprudenza (cfr. Cass. civ. 26 agosto 2005, n. 17396), alla mancata risposta nel senso anzidetto sono equiparate le condotte costituite dalla risposta priva di almeno uno degli elementi essenziali oggetto della richiesta (risposta incompleta) e dalla risposta, pur completa ed esaustiva, inviata oltre il termine previsto (risposta tardiva).
Con riferimento alla prima ipotesi, qualora la richiesta formulata non consenta di identificare in modo specifico e preciso il contenuto della risposta, l’impresa può evitare di incorrere nella relativa sanzione ove provveda a richiedere chiarimenti/integrazioni all’Autorità.
L’inutile decorrenza del termine previsto dalla disposizione in esame non estingue comunque gli obblighi posti a carico dell’impresa.
Tanto è vero che il secondo comma introduce sanzioni interdittive, ulteriori rispetto a quella pecuniaria, che possono essere comminate dall’Autorità a fronte del perdurare dell’inadempimento:
- la sospensione dell’attestazione di qualificazione per un periodo di un anno qualora l’impresa continui a non rispondere alle richieste dell’Autorità anche oltre i successivi sessanta giorni dalla scadenza del termine previsto per la risposta;
- la decadenza dell’attestazione medesima nelle ipotesi in cui l’inadempimento continui anche successivamente alla decorrenza del periodo di sospensione.
A tal fine, l’Autorità avrà cura di comunicare all’impresa destinataria della richiesta la decorrenza dei termini previsti per l’adempimento e la conseguente applicabilità delle sanzioni della sospensione per un periodo di un anno e della decadenza dell’attestazione di qualificazione posseduta dall’impresa stessa.
I termini di sessanta giorni e di un anno, oltre i quali possono essere comminate le suddette sanzioni interdittive, decorrono rispettivamente dalla scadenza dei trenta giorni dalla ricezione della richiesta dell’Autorità e dalla ricezione della comunicazione della adozione del provvedimento di sospensione.
È fatta salva, con la previsione di cui al comma terzo dell’articolo 74, la possibilità per l’Autorità di revocare la sospensione comminata se l’impresa, durante detto periodo, adempie alle richieste dell’Autorità stessa, ferma restando la sanzione amministrativa pecuniaria precedentemente irrogata.
Ulteriori ipotesi di inadempimento delle imprese qualificate sanzionabili con la sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’articolo 6, comma 11, del Codice, fino ad un massimo di euro 25.822, sono previste nel sesto comma dell’articolo 74 del Regolamento.
Si tratta delle ipotesi di mancata comunicazione ai sensi dell’articolo 8, comma 5, del Regolamento, all’Osservatorio, entro trenta giorni dal loro verificarsi, delle variazioni relative ai requisiti di ordine generale di cui all’articolo 78, nonché delle variazioni della direzione tecnica di cui all’articolo 87, comma 6.
A riguardo si precisa che le imprese sono tenute ad effettuare le suddette comunicazioni esclusivamente attraverso la compilazione e l’invio del modulo cartaceo di “comunicazione ai fini dell’inserimento nel casellario informatico delle variazioni di cui all’art. 74, comma 6, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207” e disponibile sul sito Internet dell’Autorità (http://www.autoritalavoripubblici.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/PDF/det.n.3_06.04.11_all.1.pdf), nella sezione Servizi - Modulistica. Successivamente l’Autorità provvederà ad implementare un sistema informatizzato per l’invio del modulo stesso e la gestione dei dati in esso contenuti.
Tale modulo prevede sia le ipotesi di perdita che di recupero del requisito e, sulla base delle informazioni in esso contenute, l’Autorità provvederà all’inserimento dei dati relativi alle variazioni nel Casellario informatico. Resta inteso che le imprese dovranno comunque provvedere a modificare l’attestazione di qualificazione qualora si tratti di variazioni che non costituiscono rinnovo di attestazione e non producono conseguenze sulla durata di efficacia dell’attestazione come individuate nella determinazione n. 40/2000 del 27 luglio 2000.
Anche con riferimento alla fattispecie in esame, ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria, alla mancata comunicazione sono equiparate la comunicazione tardiva e incompleta.
Sanzioni comminate dall’Autorità a seguito di segnalazione da parte delle SOA
L’Autorità, secondo quanto previsto dall’articolo 74, comma 4, del Regolamento, può irrogare le sanzioni (sia pecuniarie che interdittive) anche nei confronti dell’impresa che non risponda alle richieste di una SOA finalizzate ad effettuare le verifiche di cui all’articolo 70, comma 1, lettera f), del Regolamento.
Le verifiche di cui alla disposizione richiamata sono quelle relative all’accertamento da parte della SOA della veridicità e della sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni di cui agli articoli 78 e 79 – requisiti di ordine generale e speciale – presentate dall’impresa ai fini del rilascio dell’attestazione, nonché del permanere del possesso dei requisiti di ordine generale.
In tal caso, il termine entro il quale l’impresa è tenuta ad adempiere alla richiesta della SOA è quello indicato dalla SOA medesima nella richiesta; detto termine, secondo la previsione regolamentare, non può essere superiore a trenta giorni.
Anche in tale ipotesi, alla mancata risposta sono equiparate la risposta tardiva e incompleta.
Nel caso di risposta incompleta, l’Autorità, prima di irrogare la sanzione, valuterà la corretta formulazione della richiesta da parte della SOA e l’eventuale richiesta da parte dell’impresa alla SOA stessa di chiarimenti/integrazioni necessari ad identificare in modo specifico e preciso il contenuto della risposta.
Al fine di garantire la comunicazione all’Autorità dell’informazione relativa all’inadempimento dell’impresa, è previsto lo specifico obbligo della SOA di provvedere in tal senso entro i quindici giorni successivi alla scadenza del termine concesso all’impresa stessa per la risposta. L’obbligo delle SOA è sanzionato ai sensi dell’articolo 73, comma 1, lettera a), del Regolamento.
Con riferimento all’oggetto della comunicazione in esame, le SOA sono tenute a trasmettere all’Autorità anche copia della richiesta inviata e dell’eventuale documentazione che la correda, oltre a tutte le informazioni che consentono di accertare l’avvenuta ricezione della richiesta e l’inutile decorrenza del termine previsto per l’adempimento.
Informazioni e documenti non veritieri
L’ipotesi in cui l’Autorità accerti che l’impresa ha fornito informazioni e/o esibito documenti risultati non veritieri è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’articolo 6, comma 11, del Codice, fino ad un massimo di euro 51.545.
Tuttavia, secondo quanto previsto dall’articolo 74, comma 5, del Regolamento, l’accertamento delle false dichiarazioni da parte dell’Autorità ha un’ulteriore conseguenza nei confronti dell’impresa e dell’attestazione di qualificazione da questa posseduta.
Infatti, una volta adottato il provvedimento sanzionatorio per false dichiarazioni, l’Autorità deve informare la SOA, la quale, a sua volta, è tenuta a verificare ai sensi dell’articolo 40, comma 9-ter, del Codice, che l’attestazione non sia stata rilasciata in carenza dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale e a dichiararne la decadenza ove tale requisiti non sussistano.
In caso di inerzia della SOA, l’Autorità può provvedere direttamente alla sospensione cautelare e/o all’annullamento dell’attestazione rilasciata in difetto dei presupposti, ai sensi dell’articolo 6, comma 7, lettera m), del Codice.
I controlli che la SOA effettua a seguito della ricezione della comunicazione da parte dell’Autorità sono relativi ai requisiti ordine generale e speciale valutati dalla SOA ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione.
Ciò nel presupposto che la ratio della disposizione in esame deve essere individuata nella necessità di sottoporre a nuova verifica l’impresa che, avendo fornito informazioni e/o esibito documenti risultati non veritieri in risposta a richieste formulate da parte dei soggetti indicati nell’articolo 6, commi 9 e 11, del Codice, possa aver tenuto lo stesso comportamento anche con riferimento agli adempimenti previsti per il rilascio dell’attestazione di qualificazione.
Procedimento applicabile
Per quanto riguarda il procedimento all’esito del quale possono essere irrogate le sanzioni pecuniarie ed interdittive previste dall’articolo 74, del Regolamento, l’Autorità intende applicare il procedimento contenuto nel Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio di cui all’articolo 8, comma 4, del D.Lgs. 163/2006, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 20 marzo 2010, n. 66 e s.m.i.
Si precisa che le sanzioni della sospensione e della decadenza dell’attestazione di qualificazione dell’impresa inadempiente potranno essere comminate nell’ambito del procedimento sanzionatorio avviato dall’Autorità ai sensi del primo comma dell’articolo 74 del Regolamento, a condizione che nella comunicazione di avvio del procedimento venga dato specifico avviso all’impresa che al perdurare dell’inadempimento oltre i termini previsti dal secondo comma consegue anche l’applicazione delle sanzioni interdittive.
La presente determinazione entra in vigore dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
 

La bozza di Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, (in attuazione dell'art. 13 della Legge 136/2010 Legge Antimafia, ed in conformità a quanto stabilito dall’art. 33 del Codice Appalti sulle centrali di committenza), prevede l’istituzione, in ambito regionale, di una o più Stazioni Uniche Appaltanti (SUA), la cui finalità è quella di assicurare la trasparenza, la regolarità e l’economicità della gestione dei contratti pubblici e di prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose.
Il Decreto è costituito da 6 articoli che contengono quanto dettato dalla Legge n. 136/2010 e precisamente:
- finalità e modalità di promozione della Stazione unica appaltante
- stazione unica appaltante e soggetti aderenti
- attività e servizi della SUA
- elementi essenziali delle convenzioni
- forme e monitoraggio e di controllo degli appalti
- collaborazione e coordinamento tra amministrazioni
Al fine di promuovere l'istituzione della Stazione Unica Appaltante (SUA), il decreto procede all'individuazione delle attività e dei servizi che possono essere svolti dalla SUA, all'indicazione degli elementi essenziali delle Convenzioni da stipulare tra l'Ente aderente e la SUA, alla definizione delle forme di monitoraggio e della collaborazione tra le Pubbliche Amministrazioni coinvolte.
L’art. 2 del decreto in commento precisa che l’adesione alla SUA è facoltativa da parte delle Amministrazioni dello Stato, delle Regioni, degli Enti pubblici territoriali e, comunque degli altri soggetti di cui all’art. 32 del Codice dei Contratti.
Il compito della SUA, in particolare, è quello di curare la procedura di gara nel suo complesso.
La SUA, infatti, è chiamata a collaborare con l'ente aderente all'individuazione dei contenuti dello schema di contratto, a curare gli adempimenti relativi alla procedura di gara per la scelta del contraente privato in tutte le sue fasi, a collaborare con l'ente aderente ai fini della stipula del contratto.
La Stazione Unica Appaltante è chiamata anche a curare gli adempimenti relativi all'eventuale contenzioso insorto in relazione alla procedura di affidamento.
Le convenzioni tra l'Ente aderente e la SUA dovranno, invece, prevedere le modalità della collaborazione tra SUA e Ente aderente, a partire dalla definizione degli ambiti di operatività in cui sì esplicata la collaborazione, che possono esse determinati, sulla base degli importi di gara dei contratti pubblici o di altri criteri.
Le convenzioni dovranno inoltre prevedere le modalità di rimborso dei costi sostenuti dalla SUA, la ripartizione degli oneri in ordine ai contenziosi in materia di affidamento, l'obbligo di comunicazione da parte dell'ente aderente dei contratti per i quali si prevede l'affidamento nonché delle varianti intervenute nel corso della sua esecuzione.
In merito al monitoraggio nel richiamare innanzitutto, le disposizioni già esistenti in materia viene prevista la possibilità per il Prefetto, ai fini della prevenzione delle infiltrazioni della criminalità organizzata, di chiedere ogni informazione che possa essere utile a tal fine.
Le informazioni ottenute possono essere anche utilizzate ai fini degli accessi ispettivi.
Il decreto individua anche le modalità di collaborazione tra Amministrazioni, con una particolare attenzione al tema della prevenzione delle infiltrazioni della criminalità organizzata, con la possibilità attribuita al Prefetto di chiedere il supporto tecnico del Provveditorato interregionale per le opere pubbliche competente per territorio e dell'Unità di verifica degli investimenti pubblici -Dipartimento dello sviluppo e coesione economica del Ministero dello sviluppo economico.
Viene anche disciplinata la possibilità che l'ente aderente possa avvalersi della collaborazione dei Provveditorati Interregionali per le opere pubbliche per attività di verifica del progetto e per l'esame di eventuali proposte di varianti.
Il decreto rinvia poi a ulteriori convenzioni tra Prefettura, SUA e Ente aderente ai fini della condivisione di ulteriori forme per rafforzare le misure di prevenzione delle infiltrazioni della criminalità organizzata nell'economia legale.
Dopo l’intesa in Conferenza unificata e la firma del Capo dello Stato il provvedimento sarà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale.
 

Possono ritenersi "complementari" quelle opere che da un punto di vista tecnico - esecutivo rappresentino una integrazione dell'opera principale sì da giustificare l'affidamento e la relativa responsabilità costruttiva ad un unico esecutore (Deliberazione AVCP n. 26 del 23/2/2011) .
Ed ancora (cfr. Cons. Giust. Amm. Sic. Sez. giurisdiz., 20-06-2000, n. 295), sono da ritenersi complementari soltanto quelle opere che da un punto di vista tecnico - costruttivo rappresentino una integrazione dell'opera principale saldandosi inscindibilmente con essa sì da giustificarne l'affidamento e la relativa responsabilità costruttiva ad un unico esecutore. La unicità dell’esecutore assume nel caso in esame una singolare ricorrenza e pregnanza, trattandosi di un’opera da realizzarsi fisicamente al disopra di un’altra preesistente alla quale è richiesta la piena e indefettibile idoneità strutturale a sopportare carichi aggiuntivi, non solo dal punto di vista progettuale (cosa qui assicurata dal Progettista come detto), bensì sotto il profilo esecutivo della qualità dei materiali impiegati e modalità tecniche di “ripresa” della sopraelevazione (aspetto quest’ultimo di importanza cruciale in una zona ad altissima sismicità come il territorio della città di Foggia, a causa delle forzanti orizzontali alternate cui è sottoposto l’edifico in caso di sisma). Non può pertanto non rimarcasi quanto sia congeniale la circostanza di poter riunire su di un unico esecutore la responsabilità della sopraelevazione.
L’opera di sopraelevazione non è riconducibile a lavoro extracontrattuale - da affidarsi con procedura di evidenza pubblica - data la sua stretta connessione con l’opera principale.

Con riferimento all’aggiornamento della tariffa applicata dalle SOA per l’esercizio dell’attività di attestazione prevista dall’Allegato E al DPR n. 34/2000, l’Autorità con comunicato del 23/3 scorso, ha informato gli operatori del settore che, per l’anno 2011, il valore del coefficiente di rivalutazione R della formula contenuta nell’Allegato E al D.P.R. n. 34/2000, che sarà sostituito dall’Allegato C al D.P.R. n. 207/2010 a decorrere dall’8 giugno 2011, è, come comunicato dall’ISTAT in data 15 marzo 2011, pari a 1,193.

Il 30/3/2001 è stato emanato dall’Autorità un atto che fornisce chiarimenti sull'applicazione delle sanzioni amministrative alle Società Organismo di Attestazione (SOA) previste dal Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici.
Fino ad oggi erano previste solo sanzioni pecuniarie in caso di mancata risposta a richieste dell’Avcp o in caso di dichiarazioni false, e la decadenza dell’autorizzazione nei casi gravi. La Determinazione emanata, che entrerà in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, introduce dettagliatamente nuove fattispecie sanzionatorie così dette intermedie, tra cui la sospensione dell’attività e sanzioni fino a 25.500 o 51.800 euro a seconda della fattispecie a cui si riferiscono. Le sanzioni previste sono di tre tipi: pecuniarie; provvisoriamente interdittive, cioè la sospensione dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione; definitivamente interdittive, ovvero la decadenza dell’autorizzazione all’esercizio.
Con l’atto emanato l’Avcp fornisce indicazioni applicative su tutte le nuove fattispecie sanzionatorie e sulla entrata in vigore delle sanzioni su alcune delle quali è prevista una disciplina transitoria. L’atto prende in esame anche la operatività della SOA in caso di sospensione o di decadenza della autorizzazione, di fallimento o cessazione della attività. In allegato alla determinazione sono contenute anche linee guida operative che delineano le fattispecie sanzionabili più rilevanti e ne specificano l’entrata in vigore.

L’ordinanza del Presidente del CdM n. 3927 del 2 marzo 2011, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 14 marzo scorso stanzia circa 20 milioni a favore dell’edilizia scolastica.
Le quote maggiori vanno alla Campania (3 milioni 240mila euro), alla Sicilia (2 milioni 735mila euro), al Lazio (2 milioni 137mila euro).
Nella stessa ordinanza le risorse relative agli anni 2009 e 2010 vengono revocate alle Regioni che non le hanno utilizzate e riassegnate ad altre Regioni.
Per poter utilizzare i fondi stanziati, ciascuna Regione dovrà trasmettere al Dipartimento della Protezione Civile, entro 90 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta dell’Ordinanza, un piano degli interventi di adeguamento o di nuova edificazione degli edifici scolastici che intende realizzare, indicando un ordine di priorità.

Di seguito si riportano le domande con le relative risposte indirzzate all’Autorità di Vigilanza da parte degli operatori del settore sulla tematica della verifica della congruità delle offerte.
Che cosa si intende per offerta anomala?
Per offerta anomala si intende un’offerta anormalmente bassa rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando e che, al contempo, suscita il sospetto della scarsa serietà dell’offerta medesima e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale, per il fatto di non assicurare all’operatore economico un adeguato profitto. A tal fine, l’ordinamento ha fissato una regola convenzionale per stabilire quando una offerta è anormalmente bassa.
Quali soggetti sono deputati ad operare la valutazione dell’anomalia dell’offerta e di quali poteri si avvalgono?
Sulla valutazione dell’anomalia dell’offerta, spetta alla stazione appaltante svolgere il giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta (si veda il parere di Avcp n. 56/2009).
Gli apprezzamenti dell’Amministrazione in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte, costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, improntato a criteri di ragionevolezza, logicità e proporzionalità, che rientra tra le prerogative della stazione appaltante e, in particolare, della commissione di gara (si veda il parere Avcp n. 213/2008), salvo che nell’esercizio di tale potestà non emergano vizi evidenti di ricostruzione dell’iter logico-argomentativo.
In che modo si calcola la soglia dell’anomalia?
Le modalità di calcolo della soglia di anomalia sono diverse a seconda che il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso o quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (articolo 86 del decreto legislativo n. 163/2006).
In che modo si procede all’individuazione della soglia di anomalia quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso?
Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la determinazione della soglia di anomalia avviene attraverso un meccanismo articolato in quattro momenti essenziali:
a) si forma l'elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi; le offerte contenenti ribassi uguali vanno singolarmente inserite nell'elenco collocandole senza l'osservanza di alcuno specifico ordine;
b) si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all'unità superiore;
c) si accantona in via provvisoria un numero di offerte, pari al numero di cui alla lettera b), di minor ribasso, nonché un pari numero di offerte di maggior ribasso (cosiddetto taglio delle ali);
d) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l'operazione di accantonamento di cui alla lettera c);
e) si calcola - sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l'operazione di accantonamento di cui alla lettera c) - lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) e, cioè, la differenza fra tali ribassi e la suddetta media;
f) si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze; qualora il numero dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) sia pari ad uno la media degli scarti si ottiene dividendo l'unico scarto per il numero uno;
g) si somma la media di cui alla lettera d) con la media di cui alla lettera f); tale somma costituisce la "soglia di anomalia".
Le offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla percentuale che risulta dal meccanismo descritto sono da ritenere anormalmente basse. Si veda la determinazione Avcp n. 4/1999 e n. 6/2009, nonchè la deliberazione n. 29/2010.
In che modo opera il cosiddetto taglio delle ali nel caso di offerte con identico ribasso?
Nel caso in cui vi siano più offerte che presentano la medesima percentuale di ribasso è prevista l’esclusione del dieci per cento arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggiore e minore ribasso.
Può la soglia di anomalia essere arrotondata o troncata?
L’arrotondamento, al pari del troncamento, in quanto deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica, deve ritenersi consentito solo se espressamente previsto dalle norme speciali della gara e, in quanto eccezione, non può essere oggetto di estensione analogica.
In che modo si deve calcolare la soglia di anomalia in procedure in cui vi siano offerte economiche caratterizzate da un numero di decimali diversi, senza che il bando contenga alcuna prescrizione al riguardo?
La questione è stata trattata dall’Autorità con deliberazione n. 114/2002, dove è stato confermato che in tali casi “non sembra possano essere posti limiti alle offerte presentate dai concorrenti”.
Secondo questa impostazione, pertanto, in assenza di apposita previsione della lex specialis, sia il calcolo della media che quello della soglia di anomalia deve essere determinato con un numero di cifre decimali pari al maggior numero di cifre proposto dai concorrenti, non potendo la Stazione appaltante procedere ad alcun arrotondamento.
In che modo si procede all’individuazione della soglia di anomalia quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa?
Nel caso di appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono giudicate anomale le offerte che sia per la componente tecnica sia per quella economica ottengano un punteggio pari o superiore ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti nel bando di gara. Pertanto, è anomala l’offerta che ottiene un punteggio alto sul piano tecnico e, contemporaneamente, un punteggio alto relativamente all’offerta economica in virtù di un ribasso consistente.
L’offerta che rechi l’indicazione del costo orario lavorativo inferiore ai minimi tabellari è automaticamente esclusa?
Trattandosi di valori “medi”, il solo scostamento dell’offerta da tali valori non è di per sé sintomatico di un’anomalia dell’offerta, ed il concorrente è ammesso a giustificare le voci di costi inferiori ai valori “medi”.
In quale momento della gara si colloca il procedimento di verifica dell’anomalia?
Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta si configura come un sub-procedimento all’interno del procedimento di scelta del contraente. Più precisamente, il procedimento di verifica dell’anomalia si colloca dopo la fase di verifica di tutti i requisiti generali e speciali e dopo l’apertura delle buste, prima dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto.
L’individuazione delle offerte anormalmente basse è impugnabile ex se?
L’avvio della verifica delle offerte anomale non concretizza di per sé un provvedimento lesivo dell’interesse legittimo del partecipante alla gara.
È, piuttosto, il provvedimento di esclusione della gara adottato dall’amministrazione per non aver l’impresa fornito le giustificazioni richieste, oppure per non aver l’impresa stessa comunque fornito la prova della congruità della propria offerta, a rendere azionabile la tutela giurisdizionale.
E’ necessario che le offerte siano corredate sin dalla loro presentazione da giustificazioni?
A carico dei concorrenti il decreto legislativo n. 163/2006 non contempla alcun onere di allegare le giustificazioni preventive già in sede di offerta. Tuttavia una tale evenienza potrebbe essere prevista, a fini acceleratori e di semplificazione, dal bando di gara o dalla lettera di invito, con adeguata motivazione.
Nel procedimento di verifica dell’anomalia, quale rilevanza hanno le specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica?
La verifica di anomalia mira ad accertare se l’offerta sia nel suo complesso attendibile o meno, e dunque se questa dia serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto. Pertanto, non hanno specifica rilevanza le singole inesattezze dell’offerta economica.
Si procede alla verifica dell’anomalia solo per le offerte che superano la soglia di anomalia?
In ogni caso, le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (articolo 86, comma 3 del decreto legislativo n. 163/2006).
Nell’ipotesi di due o più offerte di identico ribasso collocate al limite delle ali, si escludono entrambe?
Vengono calcolate come un’unica offerta e quindi si escludono entrambe o più offerte anche superando il 10% delle offerte.
Come deve essere motivato il provvedimento di esclusione dell’offerta ritenuta anomala?
L’obbligo di motivazione va inteso senza inutili formalismi, in quanto il requisito sostanziale della motivazione è costituito dalla possibilità che essa renda immediatamente rilevabili e comprensibili le ragioni sottese all’operato dell’amministrazione appaltante.
L’esclusione per anomalia dell’offerta sulla base delle sole giustificazioni presentate dall’operatore economico in assenza di contraddittorio è conforme alla normativa?
L’Autorità ha ritenuto non conforme alla normativa l’esclusione dell’operatore economico per anomalia dell’offerta in base alle sole giustificazioni presentate senza il rispetto del contraddittorio (si veda il parere Avcp n. 30/2007), e in assenza dell’audizione finale del concorrente.
Il provvedimento con il quale l’amministrazione reputa seria l’offerta deve essere motivato?
Sì, come ogni atto dell’amministrazione. Tuttavia, è sufficiente una motivazione sintetica o addirittura per relationem, potendo quest’ultima avere ad oggetto, oltre che atti posti in essere dalla stessa amministrazione, anche atti di privati, qualora si tratti, come nel caso delle giustificazioni offerte dai soggetti concorrenti, di documentazione scritta e depositata agli atti, che, nel momento in cui viene acquisita al procedimento, assume un valore giuridico che rende possibile la relatio.
In quali casi è possibile prevedere l’esclusione automatica delle offerte anomale?
L’esclusione automatica è possibile, se prevista nel bando, per gli appalti di lavori di importo inferiore o pari a un milione di euro e per gli appalti di servizi e forniture, di importo inferiore o pari ad euro 100.000.
Tuttavia, l’esclusione automatica non è possibile se il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci. Sotto le soglie prima indicate, rispettivamente, per lavori e per servizi e forniture, l’amministrazione non è comunque obbligata ad aggiudicare con l’esclusione automatica, potendo optare per l’aggiudicazione al massimo ribasso con valutazione della congruità.
Le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di valutare sempre che il valore economico offerto sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro?
La ratio del comma 3-bis dell’articolo 86 del decreto legislativo n. 163/2006 è quella di garantire maggiormente il rispetto, da parte degli operatori economici e delle stazioni appaltanti, della normativa a tutela dei lavoratori, sia con riferimento alla retribuzione, sia alla sicurezza.
Da ciò deriva che è obbligo delle stazioni appaltanti valutare sempre che il valore economico offerto sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro, come determinato periodicamente in apposite tabelle del Ministero del Lavoro, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva, e delle norme in materia previdenziale e assistenziale dei diversi settori mercelogici e delle differenti aree territoriali (cfr. parere Avcp n. 105/2009).
Pertanto, in sede di verifica di anomalia, la valutazione dell’adeguatezza dell’offerta rispetto al costo del lavoro non è eventuale ma è sempre obbligatoria.
Ai fini della verifica di congruità dell’offerta, in che modo deve essere valutato il costo del lavoro nel caso in cui gli operatori economici, in linea con il principio di libertà sindacale sancito dall’articolo 39 della Costituzione, non applichino alcun contratto collettivo ai propri dipendenti?
In mancanza di applicazione del contratto collettivo, l’articolo 87, comma 2, lett. g), del decreto legislativo n. 163/2006 espressamente statuisce che il costo del lavoro deve essere determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.
Nel totale delle ore lavorate e offerte vanno considerate anche le ore che sono state scomputate dalla società per malattia, infortunio, maternità e che determinano un conseguente aumento del costo del lavoro?
Non possono essere derogate nell’offerta le ore destinate alle ferie, festività, assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione, che sono componenti del costo del lavoro e, conseguentemente, incidono sull’offerta presentata, rappresentandone una parte essenziale (Parere Avcp n. 121/2008).
Gli operatori economici possono giustificare un ribasso anomalo richiamando la legge n. 407 del 1990, che consente di fruire dell’esonero dall’obbligo del versamento dei contributi previdenziali e assistenziali con l’assunzione di lavoratori disoccupati? (Parere di precontenzioso Avcp n. 56/2009).
Si, ma solo qualora non sussista l'obbligo di riassorbimento del personale precedentemente impiegato.
Infatti, in tal caso non emergono apparenti ostacoli normativi all’assunzione di lavoratori disoccupati da parte dell’aggiudicataria e, quindi, alla possibilità per la stessa di giustificare il ribasso anomalo appellandosi alla legge 407/1990, che propriamente consente di fruire dell’esonero dall’obbligo del versamento dei contributi previdenziali e assistenziali con l’assunzione di lavoratori disoccupati.
Le giustificazioni richieste all’offerente sulla base dell’articolo 87, comma 2, lett. g) del decreto legislativo n. 163/2006 relative alla congruità del costo del lavoro in un appalto di servizi di pulizia.
Comportano una determinazione del monte ore lavorativo rapportato alle superfici da pulire, alla frequenza degli interventi richiesti ed alla loro tipologia.
Tuttavia, la mancanza di un parametro Mq/h individuato normativamente, non può certo esimere l’amministrazione dall’effettuare ugualmente detta valutazione e pertanto la SA è tenuta ad effettuare, come nel caso di specie, una adeguata indagine presso organi tecnici statali, ovvero associazioni di categoria (Cfr. deliberazione Avcp n. 156/2007).

L’11 febbraio scorso il Ministro Maurizio Sacconi ha firmato la Circolare n. 5 in materia di appalti e subappalti. La circolare, in considerazione del ricorso sempre più frequente a processi di esternalizzazione e della complessità della legislazione e delle fonti di riferimento in materia, si pone l’obiettivo di effettuare una ricognizione delle principali problematiche che gli operatori incontrano nel ricorrere all’appalto e fornisce indicazioni operative nonchè chiarimenti in merito alla sua corretta gestione.
Tra le principali questioni affrontate, i criteri che qualificano un appalto come genuino, come fraudolento ed illecito, gli obblighi di carattere retributivo connessi all’utilizzazione dell’istituto, il valore degli appalti e i criteri di scelta dei contraenti, la responsabilità solidale tra committente, appaltatore ed eventuali subappaltatori, il ricorso alla certificazione, la disciplina in materia di salute e sicurezza del lavoro.
Genuità dell’appalto
A tal proposito la circolare richiama l'art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003 secondo il quale "il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa".
Alla luce di ciò, nel caso di appalti che non richiedono un rilevante impiego di beni strumentali, in cui la consistenza dell'appaltatore sia esigua, riducendosi alla organizzazione del lavoro, (es. servizi di facchinaggio o pulizia) la "genuinità" dell'appalto può anche risultare da un accertamento su chi, concretamente, esercita il potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati.
In tal senso pertanto , prosegue il Ministero, la distinzione tra appalto e somministrazione di lavoro, consiste nella diversità dell’oggetto: un “fare” nell’ appalto, giacché l’appaltatore fornisce al committente un’opera o un servizio, da realizzare tramite la propria organizzazione di mezzi, assumendosi il rischio d’impresa; “un dare” nella somministrazione, nella quale il somministratore si limita a fornire a un terzo forza lavoro da lui assunta, affinché questi ne utilizzi la prestazione secondo le proprie necessità, adattandole al proprio sistema organizzativo.
Il Ministero in seguito, si riporta alla circolare n. 48/2004 e alle allegate Linee guida alla certificazione, per indicare gli elementi che contraddistinguono il rischio di impresa in particolare:
- l'appaltatore ha già in essere un'attività imprenditoriale che viene esercitata abitualmente;
- l'appaltatore svolge una propria attività produttiva in maniera evidente e comprovata;
- l'appaltatore opera per conto di differenti imprese da più tempo o nel medesimo arco temporale considerato.
Al riguardo, il ministero del Lavoro ha ulteriormente chiarito che il solo utilizzo di strumenti di proprietà del committente, ovvero dell'appaltatore da parte dei dipendenti del subappaltatore, non costituisce di per sé un elemento decisivo per la qualificazione di un appalto non genuino, considerata la necessità di verificare tutte le circostanze concrete dell'appalto, la natura e le caratteristiche dell'opera.
La verifica circa la genuinità dell'appalto può, altresì, verificarsi mediante alcuni elementi di carattere formale, quali:
- l'iscrizione al registro delle imprese, con particolare riguardo alla data, all'oggetto sociale nonché al capitale sociale;
- il libro giornale e il libro degli inventari;
- il Libro unico del lavoro per le scritturazioni afferenti alla data di assunzione nonché alle qualifiche e mansioni dei lavoratori impiegati nell'appalto;
- il Documento unico di regolarità contributiva (Durc).
Appalto illecito e fraudolento: sanzioni
Nel caso in cui, in seguito ad una verifica formale e sostanziale, dovesse emergere che l’appalto non sia genuino, allora si applicherà il relativo regime sanzionatorio.
Nello specifico, nel caso di:
- appalto è illecito (mancanza dei requisiti di cui all’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003), l’utilizzatore ed il somministratore sono puniti con pena dell’ammenda di € 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione;
- appalto fraudolento (appalto illecito posto in essere per eludere, in tutto o in parte, i diritti dei lavoratori derivanti da disposizioni inderogabili di legge o contratto collettivo di cui all’art. 28 del D.Lgs. n. 276/2003) viene punito con l’ulteriore pena dell’ammenda di € 20 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione; tale sanzione si aggiunge a quella relativa all’appalto illecito.
In entrambi i casi è ammessa la prescrizione obbligatoria e gli ispettori del lavoro potranno anche utilizzare l’istituto della diffida accertativa per i crediti patrimoniali maturati dai lavoratori in presenza di eventuali differenze retributive accertate.
Obblighi retributivi
Da un punto di vista retributivo, la circolare in commento, rammenta l’obbligo del rispetto integrale dei CCNL, degli accordi e contratti collettivi regionali, territoriali o aziendali, e degli obblighi connessi alla bilateralità, ai fini del rilascio del DURC.
Valore degli appalti
Particolare attenzione viene chiesta nella verifica del valore degli appalti e dei criteri di scelta dei contraenti - per evitare le aggiudicazioni al ribasso - nonché ai costi relativi al lavoro ed alla sicurezza, legati alla tutela dei prestatori di lavoro, che non possono assolutamente formare oggetto di ribasso.
A tal fine viene prevista una collaborazione con l’Autorità per la Vigilanza dei Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture e con la Guardia di Finanza.
Responsabilità solidale
Importante è la questione della solidarietà tra committente ed appaltatore ed eventuali subappaltatori, relativamente agli oneri di carattere retributivo, contributivo e fiscale derivanti dall’appalto e dal subappalto.
Viene specificato che, il limite temporale entro cui i lavoratori interessati possono agire nei confronti del committente affinché questi risponda, in solido con l’appaltatore, nonché con gli eventuali subappaltatori, dei trattamenti retributivi e previdenziali – sia contributivi e assistenziali che assicurativi dovuti è di due anni.
La tutela della responsabilità spetta anche ai lavoratori c.d. parasubordinati impiegati nell’appalto ma la norma non trova applicazione se il committente è una persona fisica che non esercita attività di impresa o professionale.
Qualora da verifiche ispettive dovessero emergere inadempienze contributive e/o retributive, il personale ispettivo notificherà i verbali di contestazione a tutti i responsabili in solido così da permettere agli stessi di mettere in atto i meccanismi di autotutela a loro disposizione, compreso il blocco dei pagamenti dei lavori. Anche in questi casi, se ricorrono i requisiti di legge, gli ispettori del lavoro potranno adottare la diffida accertativa e il provvedimento di validazione del Direttore della DPL va notificato anche a tutti i responsabili solidali.
Certificazione dei contratti
Il Ministero del Lavoro, data la complessità dei rapporti che scaturiscono dalla sottoscrizione di un contratto di appalto, suggerisce il ricorso all’istituto della certificazione che può essere utilizzato sia in sede di stipula del contratto che nella fasi di attuazione del programma negoziale, anche ai fini della distinzione tra somministrazione ed appalto.
Si segnala che, con la modifica del recente Collegato Lavoro 2010, gli effetti dell’accertamento della Commissione certificatrice, in caso di contratti in corso di esecuzione, si producono dall’inizio del contratto qualora l’attuazione dello stesso sia stato coerente con quanto appurato in sede di certificazione anche nel periodo antecedente l’attività istruttoria.
Sicurezza del lavoro
Ultima tema trattato dalla circolare 5/2011 è quello inerente la sicurezza.
A tal proposito viene ribadita l’importanza del DUVRI per l’eliminazione o la riduzione degli eventuali rischi interferenziali,
Per garantire “a monte” la sicurezza dei lavoratori in regime di appalto e subappalto, la circolare pone l’accento sull’importanza della qualificazione professionale delle imprese coinvolte e, quindi, sulla loro idoneità tecnico-professionale e sul cartellino d’identificazione dei lavoratori coinvolti nell’appalto a garanzia della regolarità del rapporto di lavoro.

Con la retribuzione del mese di gennaio dovrà essere erogata ai lavoratori dipendenti delle imprese che applicano il CCNL ANIEM CONFAPI la seconda tranche di Aumento prevista dall’accordo di rinnovo del CCNL edili affini sottoscritto lo scorso 12 maggio.
Si allegano le nuove tabelle retributive.
 

Mercoledì 29 novembre la Corte dei Conti ha registrato il Regolamento attuativo al Codice Appalti concludendo in tal modo il lungo iter iniziato 3 anni fa e bloccato proprio per i rilievi mossi al provvedimento dal supremo organo di controllo, che allo stato attuale debbono ritenersi superati. Tra qualche settimana è prevista la pubblicazione sulla GURI.
Le disposizioni regolamentari entreranno in vigore 180 giorni dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, ad eccezione delle disposizioni relative alle sanzioni pecuniarie e interdittive nei confronti delle SOA e degli operatori economici per violazioni in materia di qualificazione, immediatamente operative.
Il regolamento racchiude in un unico testo le disposizioni regolamentari riguardanti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e speciali, sia di importo inferiore che superiore alle soglie di rilevanza comunitaria.
Tra gli elementi caratterizzanti del regolamento, l'introduzione dei contenuti dello studio di fattibilità, l'individuazione dettagliata dei contenuti degli elaborati progettuali, la definizione di una rigorosa procedura di verifica dei progetti. E ciò anche per favorire la riduzione delle varianti in corso d'opera e del contenzioso relativo alla fase di esecuzione dell'opera.
Nell'ambito del sistema di qualificazione delle imprese sono previste disposizioni tese a perseguire una maggiore trasparenza del mercato ed a garantire la qualità degli operatori economici che eseguono lavori pubblici, anche attraverso l'introduzione di norme di carattere "moralizzatore" del mercato e di un più rigoroso sistema di controllo da parte dell'Autorità di vigilanza. Sono, inoltre, introdotte due categorie intermedie per incentivare le piccole e medie imprese in questo particolare periodo di crisi economica.
Con il nuovo regolamento entreranno finalmente in vigore alcuni nuovi istituti: in particolare, il nuovo sistema di affidamento del dialogo competitivo che consentirà alle Amministrazioni, per gli appalti particolarmente complessi, di confrontarsi con gli operatori economici per individuare soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della Pubblica Amministrazione; il sistema di garanzia globale di esecuzione, obbligatorio per le opere di maggior rilevanza.
E' disciplinato, poi, il sistema dinamico di acquisizione e sono stabilite le condizioni e le modalità di svolgimento dell'asta elettronica.
Infine, è introdotta per la prima volta la disciplina della finanza di progetto nel settore dei servizi.
 

Con il Comunicato del 24 novembre l’Autorità di Vigilanza ha stabilito che tutte le dichiarazioni di avvalimento dei soggetti che concorrono alle gare pubbliche dovranno essere trasmesse, per ciascuna gara di lavori, servizi, forniture, dalle pubbliche amministrazioni esclusivamente attraverso il nuovo servizio informatico disponibile sul portale dell’Autorità.
Con la nuova procedura di invio dati dell’avvalimento – la possibilità per un concorrente di soddisfare la richiesta sul possesso dei requisiti o dell’attestazione della certificazione SOA avvalendosi di quelli di altro soggetto - le stazioni appaltanti sono tenute ad inviare anche le indicazioni dell’aggiudicatario, relative alle gare espletate dal 30 luglio 2010. Le nuove modalità di trasmissione entreranno in vigore dalla data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del comunicato del Presidente. Il servizio è ad accesso riservato e necessita la registrazione all’anagrafe dell’Osservatorio.
Per soddisfare la necessità di attuare la pubblicità degli atti, è disponibile anche un servizio ad accesso libero, “Comunicazioni di avvalimento – Consultazione”. Per entrambe i servizi sono consultabili i manuali d’uso.
Si prevede inoltre uno spazio ad accesso libero in modo da garantire la pubblicità degli atti.
Ricordiamo che, oltre alle segnalazioni sulle procedure di avvalimento, tra i servizi ad accesso riservato l’Autorità di Vigilanza ha inserito anche le annotazioni riservate, grazie alle quali le Stazioni Appaltanti e le società organismo di attestazione Soa potranno verificare i requisiti di ordine generale degli operatori economici, il monitoraggio per l’affidamento degli appalti verdi, il rilascio dei certificati di esecuzione lavori, le comunicazioni di fatti specifici sugli eventi relativi a lavori aggiudicati entro il 30 aprile 2008.
Nell’area ad accesso libero ci sono invece il casellario delle imprese, che consente la libera consultazione degli elenchi delle Società organismo di attestazione (SOA) e delle imprese qualificate suddivise per regioni, categorie e classifica.

E’ alla firma del Presidente della Repubblica, il decreto-legge sulla sicurezza pubblica che contiene le disposizioni modificative ed interpretative della Legge 136/2010 sulla tracciabilità dei flussi finanziari.Nella versione attuale del decreto legge gli articoli riferiti alla tracciabilità sono il 6 e il 7 diversamente da quanto stabilito nella versione precedente (art. 8 e 9), inoltre anche all’art. 9 bis sono state apportate delle modifiche.Di seguito gli artt. 3 e 6 della legge 136/2010 sulla tracciabilità coordinati con le modifiche introdotte dal predetto decreto-legge.

ART. 3 ‐ Tracciabilità dei flussi finanziari

1. Per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati, anche non in via esclusiva, fermo restando quanto previsto dal comma 5, alle commesse pubbliche. Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo devono essere registrati sui conti correnti dedicati e, salvo quanto previsto al comma 3, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni.
2. I pagamenti destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonché quelli destinati all’acquisto di immobilizzazioni tecniche sono eseguiti tramite conto corrente dedicato di cui al comma 1, anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purché idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni per lʹintero importo dovuto, anche se questo non è riferibile in via esclusiva alla realizzazione degli interventi di cui al medesimo comma 1.
3. I pagamenti in favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, nonché quelli in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi, ovvero quelli riguardanti tributi, possono essere eseguiti anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale, fermo restando lʹobbligo di documentazione della spesa. Per le spese giornaliere, di importo inferiore o uguale a 500 euro, relative agli interventi di cui al comma 1, possono essere utilizzati sistemi diversi dal bonifico bancario o postale, fermi restando il divieto di impiego del contante e lʹobbligo di documentazione della spesa.
4. Ove per il pagamento di spese estranee ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia necessario il ricorso a somme provenienti da conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1, questi ultimi possono essere successivamente reintegrati mediante bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni.
5. Ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti di cui al comma 1, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dallʹAutorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture su richiesta della stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell’articolo 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (CUP).
6. Comma soppresso dal decreto‐legge
7. I soggetti di cui al comma 1 comunicano alla stazione appaltante o allʹamministrazione concedente gli estremi identificativi dei conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1 entro sette giorni dalla loro accensione o, nel caso di con correnti già esistenti, dalla loro prima utilizzazione in operazioni finanziarie relative ad una commessa pubblica nonché, nello stesso termine, le generalità ed il codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi. Gli stessi soggetti provvedono, altresì, a comunicare ogni modifica relativa ai dati trasmessi.
8. La stazione appaltante, nei contratti sottoscritti con gli appaltatori relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al camma 1, inserisce, a pena di nullità assoluta, un’ apposita clausola con la quale essi assumono gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla presente legge. Lʹappaltatore, il subappaltatore o il sub-contraente che ha notizia dellʹinadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilità finanziaria di cui al presente articolo ne dà immediata comunicazione alla stazione appaltante e alla prefettura‐ufficio territoriale del Governo della provincia ove ha sede la stazione appaltante o l’amministrazione concedente.
9. La stazione appaltante verifica che nei contratti sottoscritti con i subappaltatori e i sub-contraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia inserita, a pena di nullità assoluta, un’apposita clausola con la quale ciascuno di essi assume gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla presente legge.
9‐bis. Il mancato utilizzo del bonifico bancario o postale ovvero degli altri strumenti idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni determina la risoluzione di diritto del contratto.
ART. 6 ‐ Sanzioni
1. Le transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui all'articolo 3, comma 1, e le erogazioni e concessioni di provvidenze pubbliche effettuate senza avvalersi di banche o della società Poste italiane S.p.A. comportano, a carico del soggetto inadempiente, fatta salva l'applicazione della clausola risolutiva espressa di cui all'articolo 3, comma 8, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 5 al 20 per cento del valore della transazione stessa.
2. Le transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui all'articolo 3, comma 1, effettuate su un conto corrente non dedicato ovvero senza impiegare lo strumento del bonifico bancario o postale comportano, a carico del soggetto inadempiente, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 10 per cento del valore della transazione stessa. La medesima sanzione si applica anche nel caso in cui nel bonifico bancario o postale venga omessa l'indicazione del CUP di cui all'articolo 3, comma 5.
3. Il reintegro dei conti correnti di cui all'articolo 3, comma 1, effettuato con modalità diverse dal bonifico bancario o postale comporta, a carico del soggetto inadempiente, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 5 per cento del valore di ciascun accredito.
4. L'omessa, tardiva o incompleta comunicazione degli elementi informativi di cui all'articolo 3, comma 7, comporta, a carico del soggetto inadempiente, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro.
5. Per il procedimento di accertamento e di contestazione delle violazioni di cui al presente articolo, nonché per quello di applicazione delle relative sanzioni, si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni della legge 24 novembre 1981, n. 689, del decreto legislativo 19 marzo 2001, n. 68, e del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231. In deroga a quanto previsto dall’articolo 17, quinto comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689, le sanzioni amministrative pecuniarie per le violazioni di cui ai precedenti commi sono applicate dal prefetto della provincia ove ha sede la stazione appaltante o l’amministrazione concedente e, in deroga a quanto previsto dall’articolo 22, primo comma, della citata legge n. 689 del 1981, l’opposizione è proposta davanti al giudice del luogo ove ha sede l’autorità che ha applicato la sanzione.
5-bis. L’autorità giudiziaria, fatte salve le esigenze investigative, comunica al prefetto territorialmente competente i fatti di cui è venuta a conoscenza che determinano violazione degli obblighi di tracciabilità previsti dall’articolo 3.

Dal 9/11/2010 l’Italia ha un nuovo sistema di rilevazione per il monitoraggio dell’applicazione delle disposizioni in materia di acquisti verdi che contribuirà a favorire la diffusione di una cultura più attenta e rispettosa dell’ambiente.
Il sistema informatico è stato realizzato dall’AVCP per attuare il ‘Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi della pubblica amministrazione”, il piano nazionale sul Green Public Procurement (PAN GPP), adottato dall’Italia per attuare le raccomandazioni della Commissione europea sulla politica integrata dei prodotti e lo sviluppo del concetto di ciclo di vita ambientale.
Le disposizioni del Green Public Procurement unitamente a quelle del Piano d’Azione Nazionale dovranno contribuire anche alla razionalizzazione della spesa pubblica, attraverso l’acquisto di prodotti e servizi che, a parità di prestazioni, ne riducono il costo per la collettività.
Per le procedure di affidamento iniziate da gennaio 2010, le stazioni appaltanti attraverso il nuovo sistema informatico dovranno fornire le indicazioni sull’applicazione dei criteri ambientali . Tali informazioni, riguarderanno tutti gli appalti e non soltanto quelli previsti dal Codice dei Contratti Pubblici per il monitoraggio.
Lo stesso Codice, che ha recepito le direttive comunitarie incoraggia la Pubblica Amministrazione all’utilizzo di criteri ispirati alla tutela dell’ambiente. In modo più incisivo di quanto indicato dalle direttive comunitarie, infatti, all’art. 2 è prevista la possibilità di subordinare il principio di economicità ai criteri ispirati alla tutela dell’ambiente, della salute e ad esigenze sociali.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri ha inviato, nei giorni scorsi, alla Corte dei Conti, per la registrazione che precede la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, il D.P.R. 5 ottobre 2010 "Regolamento attuativo del Codice dei Contratti".
Da notizie ufficiose l´attenzione della Corte sarebbe incentrata su alcuni articoli che potrebbero non ottenere la registrazione. Sussiste la possibilità, quindi, di vedere pubblicato il provvedimento sulla Gazzetta Ufficiale senza gli articoli in questione, analogamente a quanto si verificò, in passato, per il D.P.R. n. 554/1999 (Regolamento attuativo della L. 109/1994).

In data 11 marzo 2010 il Comune di Cervara di Roma ha chiesto all’Autorità di Vigilanza di esprimere un parere in merito alla correttezza della procedura adottata per l’affidamento dei lavori di importo inferiore a un milione di euro, nell’individuazione delle offerte anormalmente basse.
Nello specifico, la stazione appaltante ha rappresentato che, in presenza di un numero di offerte pervenute pari a sette, ha proceduto al calcolo della soglia di anomalia, ai sensi dell’art. 86, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, con accantonamento del 10% rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di minor ribasso, ed ha escluso definitivamente le due offerte di maggiore e di minore ribasso. Residuando al termine di tale operazione solo cinque offerte ammesse e non potendosi pertanto procedere all’esclusione automatica, esercitabile, secondo quanto disposto dall’art. 122, comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006 in applicazione al caso di specie, solo quando il numero di offerte ammesse è pari almeno a dieci, la gara è stata aggiudicata provvisoriamente alla ditta che aveva offerto il maggior ribasso tra le cinque rimaste in gara.
La questione sottoposta a questa Autorità ha riguardato dunque la possibilità, nella fattispecie in esame, di procedere al calcolo della soglia di anomalia secondo la procedura disciplinata dall’art. 86, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 in presenza di sette offerte pervenute e se, una volta calcolata la soglia di anomalia, con conseguente accantonamento del 10% rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso (cd. “taglio delle ali”), le offerte rientranti nelle cosiddette “ali estreme” vadano definitivamente escluse oppure debbano essere riconsiderate insieme alle altre ai fini dell’affidamento.
A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, l’impresa CODIBER s.r.l., esclusa dalla procedura di gara in questione per aver presentato l’offerta con maggior ribasso e, pertanto, indicata dalla stazione appaltante come controparte, ha ritenuto di non inviare le proprie controdeduzioni sulla vicenda in contestazione.
Al riguardo l’Autorità spiega che occorre evidenziare che, secondo quanto disposto dalla lex specialis, “l’aggiudicazione provvisoria sarà disposta a favore del concorrente che avrà presentato il maggior ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara, previa esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10% arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di minor ribasso” precisando che “la procedura di esclusione automatica non sarà esercitata qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a 10”.
Giova, preliminarmente, considerare che l’operazione matematica disciplinata dall’art. 86, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 all’interno del procedimento per la determinazione della soglia di anomalia e richiamata dalla stazione appaltante nella disciplina di gara, il cosiddetto “taglio delle ali”, prevede in realtà solo un accantonamento provvisorio del 10% rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di minor ribasso; la “esclusione” di cui parla la citata disposizione è da ritenersi tale ai soli fini della procedura di computo della soglia di anomalia.
In questo senso si è espressa una consolidata giurisprudenza sostenendo che “ai sensi dell’art. 86 comma 1 il taglio delle ali serve, unitamente ad altri elementi, solo per individuare la soglia di anomalia delle offerte e non per escludere automaticamente dalla gara le imprese che hanno presentato offerte nel detto taglio” (Cfr. tra le altre TAR Puglia, Lecce, sezione III, n. 1460 del 2009, TAR Liguria, sezione II, n.1554 del 2006). Si tratta pertanto solo di una operazione “virtuale”, finalizzata unicamente al calcolo della media e non all’esclusione automatica delle offerte marginali, rispetto alle quali non può considerarsi preclusa una valutazione di congruità delle giustificazioni rese in ordine ai prezzi offerti, atteso che la ratio sottesa al meccanismo del c.d. “taglio delle ali” è solo quella di evitare, nella determinazione della soglia di anomalia, il prodursi di effetti distorsivi determinati dalle offerte marginali (cfr: Consiglio di Stato, Sez V, sentenza 30 agosto 2004, n. 5656, riferita all’art. 21, comma 1 bis della legge n. 109/94 poi trasfuso nell’art. 86, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006).
Non appare, pertanto, conforme alle richiamate disposizioni normative nella loro corretta interpretazione, l’operato della stazione appaltante che, una volta individuata la soglia di anomalia ai sensi dell’art. 86, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 con conseguente “taglio delle ali”, proceda alla esclusione delle offerte rientranti nelle cosiddette ali estreme.
Nel caso di specie, peraltro, trattandosi di un appalto di lavori inferiore ad un milione di euro, la richiamata disciplina di cui all’art. 86, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 doveva essere coordinata con la previsione di cui all’art. 122, comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006, relativa all’esclusione automatica delle offerte.
Secondo la citata norma “Per lavori di importo inferiore o pari ad 1 milione di euro, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 86; in tal caso non si applica l’art. 86 comma 5. Comunque tale facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10; in tal caso si applica l’art. 86 comma 3.”.
Conformemente a quanto previsto dalla citata norma, la stazione appaltante aveva inizialmente previsto nel bando di gara la possibilità di procedere all’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse purché il numero delle offerte ammesse fosse pari almeno a dieci.
Occorre evidenziare, al riguardo, che il legislatore, nel mentre nega la possibilità di esercitare la facoltà di esclusione automatica qualora il numero delle offerte ammesse risulti inferiore a dieci, contestualmente dispone che “in tal caso si applica l’articolo 86, comma 3” del D.Lgs. n. 163/2006, il quale prevede la facoltà per la stazione appaltante di “valutare la congruità” delle offerte che “in base ad elementi specifici” appaiano anormalmente basse.
Come chiarito anche dall’Autorità nella Determinazione n. 6 dell’ 8 luglio 2009 “non si procede all’esclusione automatica, ancorchè sia previsto nel bando, qualora il numero delle offerte ammesse e quindi ritenute valide sia inferiore a dieci; in tal caso non si procede al calcolo della soglia di anomalia ma resta impregiudicata la facoltà di procedere alla verifica della congruità ai sensi dell’art. 86 comma 3 del Codice”.
In base alle considerazioni esposte, pertanto, nel caso in esame, la stazione appaltante, preclusa la possibilità di esercitare la facoltà di esclusione automatica dalla gara di quelle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, per essere il numero di offerte ammesse pari a sette, quindi inferiore alla soglia individuata dall’art. 122, comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006, non avrebbe dovuto procedere al calcolo della soglia di anomalia, applicando il procedimento disciplinato dall’art. 86, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, né tanto meno individuare ed escludere definitivamente dalla gara le due offerte rientranti nelle “ali estreme”, ma avrebbe dovuto procedere senz’altro, ai sensi dell’art. 86, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006, alla valutazione discrezionale della congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, apparisse anormalmente bassa, secondo i criteri ed il procedimento di verifica di cui agli artt. 86, 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006.
Il Consiglio dell’Autorità ha quindi ritenuto non conforme alla normativa di settore la procedura adottata dalla stazione appaltante.

Il 20 ottobre il Parlamento Europeo ha approvato la direttiva sui ritardi dei pagamenti nella P.A.
Il testo della nuova direttiva, diversamente da quanto previsto con la precedente direttiva, recepita in Italia con il D.lg.vo 231/2002, include espressamente nel suo ambito di applicazione i lavori pubblici e gli interventi in edilizia.
Per quanto attiene ai contratti pubblici, la direttiva prevede un termine standard di pagamento di 30 giorni per i contratti con la pubblica amministrazione e stabilisce che in caso di ritardo quest’ultima debba pagare alle imprese gli interessi di mora il cui tasso viene aumentato e portato ad almeno 8 punti percentuali al disopra di quello di riferimento della Banca centrale europea.
Per i contratti privati, la direttiva consentirà agli operatori di fissare, di comune accordo, i termini di pagamento, indicando come “buona pratica” l’introduzione di condizioni contrattuali che prevedono un pagamento pari a 30 gg.
Anche nei rapporti tra privati si applicheranno gli interessi per ritardato pagamento alla stregua di quanto previsto per i contratti pubblici.
Per tutti i tipi di contratti è prevista inoltre l’introduzione di un indennizzo, a titolo di compensazione per i costi amministrativi e burocratici che il creditore deve sostenere per ottenere quanto dovuto; tale indennizzo sarà pari ad euro 100 se la somma dovuta è superiore a 10.000 euro, pari a 70 per importi inferiori compresi tra 1.000 euro e 10.000 euro
mentre sarà pari a 40 euro per i crediti inferiori a 1.000 euro.
E’ stato stabilito inoltre, sempre per tutti i contratti (tra privati e P.A. e tra privati), l’introduzione di un indennizzo forfetario automatico pari al 2% della somma dovuta se il pagamento avviene tra il 31° ed il 45° giorno, al 4% se il pagamento avviene tra il 46° giorno ed il 60° giorno e al 5% se il pagamento avviene oltre il 60° giorno.
Ulteriore novità inserita nella direttiva è la possibilità concessa alle associazioni di categoria delle imprese, in caso di clausole o pratiche illecite, di agire per conto di esse presso le sedi opportune, per ottenerne la cessazione o cancellazione delle stesse.
Il testo della direttiva verrà pubblicato in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea per essere recepita in Italia entro il termine di 2 anni.

Sono stati presentati in questi giorni dal Presidente della Commissione Lavori Pubblici al Senato alcuni emendamenti all’art. 11 del “Disegno di Legge n. 2243 sulle “Disposizioni in materia di innovazione e semplificazione dei rapporti della Pubblica Amministrazione con cittadini ed imprese” che se approvati, introdurranno modifiche ad alcuni articoli del Codice Appalti.
Si elencano di seguito gli emendamenti agli articoli del Codice Appalti d’interesse per il settore delle pmi:
art. 38 coma 1 lettera c: non sussistenza dell’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali quando il reato è stato depenalizzato ovvero è intervenuta la riabilitazione, l’estinzione dopo la condanna nonché la sua revoca;
art. 122 comma 2: procedura negoziata senza pubblicazione del bando per i lavori inferiori ad 1 milione di euro, attualmente prevista fino a 500 mila euro;
art. 123 comma 1: procedura ristretta semplificata per gli appalti di lavori fino a 1,5 milioni di euro, attualmente prevista fino a 1 milione di euro;
art. 133 comma 4: compensazioni in aumento o in diminuzione quando il prezzo dei materiali subisce una variazione superiore al 13%, attualmente è il 10%;
art. 140 comma 2: obbligo per le stazioni appaltanti di interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla gara in caso di fallimento o di risoluzione del contratto per grave inadempimento, attualmente è una facoltà;
art. 153: rivisitata la disciplina sulla finanza di progetto con l’attribuzione al privato del ruolo di promotore al di fuori della programmazione delle opere triennali;
art. 253: prolungata fino a dicembre 2013:
- l’opportunità offerta alle imprese di essere valutate sulla base del fatturato, manodopera e attrezzature relative agli ultimi 5 anni dell’ultimo decennio;
- la facoltà di inserire nei bandi gara l’esclusione automatica nei bandi di gara per i lavori fino ad 1 milione di euro e per i servizi e forniture fino a 100.000 euro.

L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha stabilito, con una sua delibera, che sono vietate le preferenze territoriali contenute nei bandi di gara volte a favorire gli operatori economici locali considerando quindi illegittime le procedure avviate dal comune di Cattolica per l'affidamento in concessione di tre impianti sportivi.
Nel caso specifico, l'Autorità ha rilevato la non conformità ai principi che regolano la scelta del concessionario, di parità di trattamento, di non discriminazione e libera concorrenza.
Si imputa al Comune di avere di fatto favorito gli operatori economici locali, ed in particolare il gestore uscente nella procedura per l'affidamento in concessione degli impianti sportivi Palazzetto dello sport, Centro calcistico Salvo d'Acquisto e Centro calcistico Torconca, con pregiudizio degli altri operatori economici, nazionali e non. Prendendo le mosse da questa vicenda l'Autorità ha deciso di avviare un'indagine sulle procedure utilizzate per la selezione del contraente che dovrebbe portare all'emanazione di una apposita delibera.
In ogni caso, poi, l'Autorità ha reso noto che diramerà un comunicato a tutte le stazioni appaltanti sottolineando l'illegittimità di qualsiasi previsione nei bandi di gara che tendano a favorire operatori economici locali con esclusione di quelli nazionali e comunitari.
Il problema delle cosiddette «preferenze territoriali», peraltro, è già stato affrontato in termini generali dall'Autorità nella determina n. 5 del 27 luglio scorso, che ha dettato le li-nee guida per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura, considerando illegittima ogni limitazione territoriale nella individuazione dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento, così come nella valutazione delle pregresse esperienze in fase di valutazione delle offerte, deve essere considerata illegittima.
L'organismo di vigilanza, al riguardo, richiama un suo pronunciamento del 2000 (determinazione n. 3/2000) nel quale affermò, in una fattispecie relativa a un concorso di progettazione, l'illegittimità del limite territoriale (professionisti iscritti nel locale ordine provinciale) in quanto essa «contrasta con il principio costituzionale di parità di trattamento di cui all'articolo 3 della Costituzione ed è preclusa dalla normativa comunitaria in materia di appalti di servizi laddove si impone alle amministrazioni aggiudicatrici parità di trattamento tra i relativi pre-statori (articolo 3, comma 2 della direttiva 92/50 Cee)».
L'Autorità aveva anche precisato che risultano illegittime anche le preferenze applicate alla fase di valutazione delle offerte; sul punto cita il Consiglio di Stato (sezione V, sentenza n. 4338 del 10 settembre 2008) che ha ritenuto illegittima la valorizzazione dell'esperienza maturata in un determinato ambito territoriale.
In particolare, i giudici hanno asserito che in una gara di appalto «non può essere attribuita natura di requisito professionale ad un periodo della propria attività lavorativa svolto in una determinata località o su un determinato territorio (nella specie, nel campo della “progettazione di mo-delli di sviluppo locale”)».
Pertanto, dice l'Autorità nella determina n. 5, «deve essere considerato illegittimo ogni bando di gara che produca l'effetto di restringere la concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del settore senza un’inammissibile ragione, in violazione dell'articolo 49 (ex 59) del Trattato Ce, norma applicabile a tutti gli appalti, di qualsiasi importo essi siano».

Dal 18/10 è on line il nuovo sistema informativo europeo e-Certis, contenente informazioni sui documenti richiesti in ogni Stato membro per la partecipazione agli appalti pubblici transfrontalieri così come previsto dalla normativa comunitaria e dal Codice dei contratti pubblici.
Questo strumento di semplice consultazione contribuirà certamente allo sviluppo del mercato degli appalti pubblici europei. Attraverso l’e-Certis le imprese e, soprattutto le PMI, potranno accedere più agevolmente ai mercati dei Paesi dell’Unione e, contestualmente, sarà più facile per le amministrazioni aggiudicatrici verificare i documenti per l’attestazione dei requisiti di ordine generale.
Il nuovo sistema informativo, disponibile in 21 lingue ufficiali dell’Unione Europea, è a disposizione sia degli operatori economici, ai fini della presentazione delle domande di partecipazione agli appalti pubblici, sia delle amministrazioni aggiudicatrici per la verifica dei documenti presentati dagli operatori stranieri, in ordine alla sussistenza dei requisiti di ordine generale (ai sensi dell’art. 45 della direttiva 2004/18, recepito nell’ordinamento italiano con l’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 e successive modificazioni e integrazioni).
E’ possibile accedere al sito e-Certis collegandosi al seguente indirizzo: http://ec.europa.eu/markt/ecertis.

L’Autorità di Vigilanza, con un comunicato del 16/10, a seguito di verifiche effettuate nella Banca dati contenente i Certificati di esecuzione lavori (CEL) che devono essere rilasciati in via telematica secondo quanto disposto con comunicato del 6 luglio 2006, ha rilevato che molte stazioni appaltanti, disattendendo il citato comunicato, hanno continuato ad emettere i CEL in formato cartaceo.
Considerati i notevoli rallentamenti nell'attività di attestazione delle imprese provocati dal mancato rilascio dei CEL per via telematica, con le conseguenti gravi ripercussioni sul regolare andamento del mercato dei contratti pubblici, l’Autorità di Vigilanza, ha invitato tutte le stazioni appaltanti ad emettere nuovamente i CEL già rilasciati in forma cartacea, secondo le modalità indicate nel richiamato comunicato del 2006.
La mancata osservanza di quanto disposto con il presente comunicato comporterà, ha affermato l’Autorità, l'avvio del procedimento sanzionatorio di cui all'art. 6, comma 11 del decreto legislativo n. 163/2006.

E’ in fase di registrazione presso la Corte dei Conti, per poi essere pubblicato in Gazzetta, il decreto interministeriale che concede lo sgravio contributivo dell’11,50% alle imprese del settore edile.
Il beneficio interessa tutti i datori di lavori che svolgono attività edile, anche se in economia, sul territorio nazionale.
Nel merito, la disciplina prevede l’applicazione del beneficio agli operai con un orario di lavoro di 40 ore settimanali (escluso quindi chi lavora a part-time) nonché ai soci delle cooperative di produzione e lavoro che svolgono attività edile.
Per utilizzare lo sgravio i datori di lavoro devono:
- essere in possesso dei requisiti necessari per il rilascio del DURC anche da parte delle Casse Edili;
- non aver riportato condanne passate in giudicato per violazioni di norme in materia di sicurezza e salute nei luoghi di lavoro nel quinquennio antecedente alla data di applicazione dell’agevolazione.
Si rammenta che tale beneficio inizialmente istituito per soddisfare esigenze contingenti è stato reso strutturale con la legge 247/2007.

Il Ministro delle Infrastrutture Matteoli ha approvato il 1/1/10 il decreto che stabilisce la ripartizione del Fondo per l’adeguamento dei prezzi dei materiali da costruzione.
L’ammontare totale del fondo, a cui accedono le stazioni appaltanti per far fronte alle richieste delle imprese, è pari 179,512.157,93 milioni, determinato come da tabella in allegato.
Il termine iniziale per l’accesso al Fondo da parte delle stazioni appaltanti era stato inizialmente fissato per il 16/12/2009 (e cioè entro 30 giorni dalla pubblicazione del decreto del 19/8/2009 n. 964 sulla GURI del 16/11/09 n. 267 che stabiliva le modalità di accesso al fondo e l’obbligo per le stazioni appaltanti di allegare alle domande delle imprese la documentazione giustificativa) ma, al fine evitare disparità di trattamento tra i vari soggetti interessati al provvedimento, successivamente prorogato al 27/6/10 (con DM del 2/3/10 pubblicato sulla GURI del 28/5/2010 n. 123).
Il provvedimento de quo sarà inviato alla Corte dei Conti per la registrazione ed in seguito alla Direzione generale competente che provvederà all’accreditamento delle somme alle stazioni appaltanti richiedenti ed in possesso dei requisiti per accedere al Fondo.

Martedì 5 ottobre il Presidente della Repubblica ha firmato il Regolamento attuativo al Codice Appalti.
Il Regolamento dovrà prima passare il vaglio della Corte dei Conti, per poi entrare in vigore centottanta giorni dopo dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale.
Di converso, le disposizioni indirizzate alle imprese e alle SOA che dichiarano il falso, entreranno in vigore quindici giorni dopo la pubblicazione sulla gazzetta del regolamento.

Come deliberato nell’adunanza del 14 e 15 aprile 2010 il Consiglio ha ritenuto necessario l’intervento dell’Autorità in relazione ai contenuti del potere/dovere attribuito alle Società Organismi di Attestazione dall’art. 40, comma 9-ter, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (d’ora innanzi “Codice”) e alle regole del procedimento all’esito del quale viene adottato il provvedimento di dichiarazione dell’attestazione di qualificazione a seguito dell’accertamento dell’insussistenza e/o della perdita del possesso dei requisiti prescritti dal regolamento.
L’esperienza applicativa della disposizione suddetta ha infatti dimostrato che l’assenza di indicazioni specifiche in ordine a tali aspetti ha costituito la causa di un’attuazione del dettato normativo sicuramente non soddisfacente, tanto che attualmente i controlli in esame non vengono effettuati sistematicamente ed omogeneamente.
Del resto, non vi è dubbio, prosegue l’organo di Vigilanza, sul fatto che tra i poteri di vigilanza e controllo attribuiti all’Autorità nell’ambito del sistema di qualificazione vi sia anche quello regolatorio dal momento che, proprio come ha chiarito la giurisprudenza amministrativa formatasi già dal 2004 con riferimento alla Legge n. 109/1994 e al successivo D.P.R. 34/2000 (cfr. Consiglio di Stato n. 991/2004, n. 993/2004 e n. 2124/2004), la funzione di garanzia dell’efficienza e del corretto funzionamento del sistema stesso che l’Autorità deve svolgere le consente di esercitare anche tale potere. Tale assunto è confermato in via indiretta anche dal D.M. 272/2007.
Pertanto l’ Autorità ha ritenuto che:
•le SOA, durante il periodo di validità dell’attestazione di qualificazione, siano tenute a verificare ogni 6 (sei) mesi il casellario informatico al fine di accertare eventuali intervenute perdite da parte delle imprese attestate dei requisiti necessari ai fini della qualificazione e, qualora la verifica abbia esito negativo (nel senso di perdita dei requisiti), ad avviare il procedimento che conduce alla dichiarazione di decadenza dell’attestazione di qualificazione di seguito disciplinato; al fine di rendere meno gravosi i controlli indicati, l’Autorità provvederà a comunicare alle SOA, oltre che all’imprea interessata, prima di procedervi, ogni annotazione sul casellario informatico;
•oltre all’ipotesi che precede, le SOA sono tenute ad avviare il procedimento suddetto anche ogni volta siano venute a conoscenza che l’attestazione di qualificazione è stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti dal regolamento ovvero che sia venuto meno il possesso dei predetti requisiti oppure qualora ricevano specifica segnalzione da parte dell’Autorità;
•l’iniziativa dell’Autorità consegue ai controlli che la stessa effettua nell’ambito della propria attività oppure può essere attivata da “motivata e documentata” istanza di altra impresa, di una SOA, di una stazione appaltante o comunque di chiunque vi abbia interesse; in tale secondo caso l’Autorità effettuerà una verifica preliminare in merito alla “fondatezza” dell’istanza, eventualmente svolgendo una propria istruttoria e/o sentendo l’impresa da sottoporre a controllo, e deciderà entro 60 (sessanta) giorni dalla richiesta se dare seguito all’istanza;
•il controllo che le SOA sono tenute a svolgere ai sensi dell’art. 40, comma 9-ter, del Codice, è finalizzato ad accertare la ricorrenza dei requisiti sia in sede di rilascio dell’attestazione di qualificazione che nel corso della validità della stessa, senza alcuna valutazione in ordine all’imputabilità.
Per quanto riguarda più specificamente il procedimento l’Autorità ha ritenuto che:
•le SOA sono tenute comunicare l’avvio del procedimento di accertamento del possesso dei requisiti nonché del relativo esito previsto dall’art. 40, comma 9-ter, del Codice, oltre che all’Autorità, anche alle imprese interessate dalla verifica e, se presenti, a controinteressati;
•il procedimento di accertamento dei requisiti deve concludersi entro e non oltre 30 (trenta) giorni dalla data di inizio; detto termine potrà essere sospeso per un periodo non superiore ad ulteriori 30 (trenta) giorni. Trascorso il periodo di sospensione e comunque un periodo complessivo non superiore a 60 (sessanta) il procedimento dovrà necessariamente concludersi con un provvedimento motivato della SOA con il quale viene confermata la validità dell’attestazione di qualificazione già rilasciata oppure, avendo accertato l’insussistenza ab origine o il venir meno dei requisiti, ne viene dichiarata la decadenza; nell’ambito della fase istruttoria le SOA possono chiedere che le imprese facciano pervenire entro 10 (dieci) giorni dalla richiesta eventuali integrazioni della documentazione in loro possesso; allo stesso modo, entro 10 (dieci) giorni dalla ricezione della comunicazione di avvio del procedimento, le imprese interessate possono far pervenire alla SOA procedente deduzioni e/o memorie in merito all’oggetto della verifica;
•la decisione in ordine alla dichiarazione di decadenza dell’attestazione può essere rimessa all’Autorità solo nel caso in cui l’impresa interessata, con motivata e documentata istanza, lamenti una condotta della SOA lesiva dei principi indicati dall’art. 12, comma 1, del D.P.R. 34/2000, oppure nell’ipotesi in cui dalle deduzioni dell’impresa emergano ad iniziativa - sempre motivata e documentata - della SOA, questioni in cui l’Autorità non si è mai pronunciata o che comunque non siano già oggetto di precedenti giurisprudenziali;
•nel caso di provvedimento di decadenza dall’attestazione per false dichiarazioni, la SOA è tenuta a segnalare il falso alla competente Procura della Repubblica e ad inviare all’Autorità una relazione volta a spiegare la valutazione (positiva) in sede di rilascio dell’attestazione del documento poi accertato come falso, onde consentire all’Autorità medesima di verificare se vi sia stata mancata attuazione degli obblighi imposti agli Organismi di attestazione con il comunicato n. 53 del 21.05.2008 (obbligo di controllo generalizzato di tutti i requisiti dell’impresa richiedente prima del rilascio dell’attestazione);
•tutti i termini sopra indicati possono essere dimezzati quando l’istanza di avvio del procedimento viene dall’Autorità ed è supportata da un’istruttoria già svolta e/o da documentazione non equivocabile oppure quando dai documenti già in possesso della SOA emerga un’evidente falsità e/o non corrispondenza tra risultanze documentazione presentata e quanto accertato in sede di verifica;
•nel caso in cui l’Autorità abbia già accertato inequivocabilmente l’insussistenza dei requisiti o dagli atti risulti un’evidente falsità e/o non corrispondenza tra quanto risulta dalla documentazione presentata e quanto accertato in sede di verifica, le SOA sono tenute a dichiarare la decadenza dell’attestazione di qualficazione entro 10 (dieci) giorni dalla ricezione della comunicazione e senza svolgere alcuna attività istruttoria;
•il provvedimento adottato dalla SOA all’esito del procedimento in esame è sempre – con unica eccezione nelle ipotesi sopra indicate di mancato svolgimento dell’istruttoria da parte delle SOA – suscettibile di reclamo all’Autorità da parte dell’impresa interessata entro 30 giorni dall’effettiva conoscenza dello stesso;
•l’Autorità può sospendere l’attestazione di qualificazione sottoposta a verifica sia prima dell’inizio del procedimento (appena vi sia stata conoscenza dell’insussistenza e/o della perdita di un requisito oppure nel caso di ritardo nell’avvio della procedura) che nel corso dello svolgimento del procedimento stesso; analogamente a quanto previsto dalla determinazione n. 6 del 2004 per l’ipotesi in cui l’impresa sottoponga a verifica la propria attestazione successivamente alla scadenza del triennio di validità della stessa, l’effetto di tale sospensione sarà solo quello di impedire all’impresa di partecipare alle gare e non quello di far venir meno l’efficacia dell’attestazione stessa;
•nel caso di attestazione rilasciata da una SOA che successivamente decada dall’autorizzazione ad esercitare l’attività di attestazione il potere/dovere come sopra specificato si trasferisce in capo alla nuova SOA alla quale l’impresa si è rivolta con conseguente obbligo della stessa di compiere le verifiche di cui all’art. 40, comma 9-ter, del Codice.

In questi giorni è all’esame della prima e seconda Commissione del Senato, il disegno di legge recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” finalizzato a garantire una maggior trasparenza dell’attività amministrativa e la prevenzione della corruzione e dell’illegalità nella P.A.

Il disegno di legge contiene all'articolo 3 rubricato "Misure per favorire la trasparenza nei contratti pubblici" ed all'articolo 4 rubricato "Trasparenza e riduzione degli obblighi informativi negli appalti pubblici" ed, infine, all'articolo 5, in verità predisposto in due versioni, alcune norme che riguardano i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Tra i nuovi obblighi previsti dal provvedimento:
- per le pubbliche amministrazioni quello di pubblicare sui siti istituzionali informazioni relative a procedimenti amministrativi "sensibili" (quelli cioè che hanno ad oggetto autorizzazioni, concessioni, appalti pubblici, erogazioni di benefici economici a persone o enti pubblici o privati, concorsi e progressioni di carriera);
- per le stazioni appaltanti quello di trasmettere, tempestivamente e direttamente all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, tutti i dati relativi a contratti di lavori, servizi e forniture, al fine di realizzarne l'anagrafe e consentire la conoscibilità, per gli operatori di settore e per gli stessi cittadini, dell'attività contrattuale posta in essere dalla pubblica amministrazione, nonché dagli altri soggetti tenuti al rispetto della normativa sugli appalti pubblici.

In particolare con l'articolo 3 del provvedimento, al fine di assicurare il rispetto della legalità ed il corretto agire della pubblica amministrazione, prevenire fenomeni di corruzione e favorire l'efficacia, la trasparenza e il controllo in tempo reale dell'azione amministrativa nella gestione della spesa pubblica, viene prevista l’istituzione di una Banca dati nazionale dei contratti pubblici, presso l'Autorità di vigilanza con la precisazione che la disposizione deve essere applicata anche ai contratti stipulati per le situazioni di emergenza, limitatamente ai loro elementi essenziali.

Nell'articolo 4 viene, poi, precisato che:

- l'Autorità avrà il compito di acquisire la documentazione comprovante il rispetto dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativi ed economico-finanziario prevista dal Codice degli Appalti;
- le stazioni appaltanti devono effettuare controlli sul possesso dei requisiti presso la Banca dati e verificare che le modalità tecniche per l'acquisizione, l'aggiornamento e la consultazione della Banca dati siano dettate con deliberazione dell'Autorità;
- le stazioni appaltanti sono tenute a utilizzare modelli standard di attestazione attraverso dichiarazione sostitutiva dei requisiti di partecipazione di ordine generale e, per gli appalti di servizi e forniture o per gli appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro, dei requisiti economico-finanziario e tecnico-organizzativi. I modelli standard sono definiti con deliberazioni dell'Autorità;
- le stazioni appaltanti destinatari di delibere dell'Autorità che accertano l'esistenza di cause di illegittimità o di irregolarità, avviano il riesame dei provvedimenti adottati, e, fermo restando il potere di agire in auto-tutela, comunicano all'Autorità nonché ai soggetti interessati l'esito del riesame.

Doppia versione, infine, per l'articolo 5 del provvedimento.
Nella prima, composta da due commi, e rubricata "Elenco dei fornitori e delle imprese subappaltatrici", si prevede che "per l'efficacia dei controlli antimafia nei contratti pubblici e nei successivi subappalti e sub-contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, presso ogni prefettura, è istituito l'elenco di fornitori e prestatori di servizi, non soggetti a rischio di inquinamento mafioso, ai quali possono rivolgersi gli esecutori dei lavori, servizi e forniture. La prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei suddetti rischi e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell’impresa dall'elenco. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta dei Ministri della pubblica amministrazione e l'innovazione, della semplificazione normativa, dell'interno, della giustizia, delle infrastrutture e dei trasporti e dello sviluppo economico, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono definite le modalità per l’istituzione e l'aggiornamento dell’elenco, nonché per l'attività di verifica".
Nella formulazione alternativa, rubricata "Acquisizione d'ufficio delle comunicazioni antimafia", si stabilisce che "in attuazione dei principi stabiliti dall'articolo 18, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni e dall'articolo 43, comma 5, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, le stazioni appaltanti pubbliche, in tutti i casi in cui è previsto dalla legge, acquisiscono d'ufficio, anche in modalità telematica, la prescritta documentazione circa la sussistenza delle cause di decadenza, sospensione o divieto previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575".

Sulla Gazzetta ufficiale n. 212 del 10 settembre scorso è stato pubblicato il Decreto del Presidente della Repubblica 2 agosto 2010, n. 150 recante "Regolamento recante norme relative al rilascio delle informazioni antimafia a seguito degli accessi e accertamenti nei cantieri delle imprese interessate all'esecuzione di lavori pubblici".
Nell'articolo 1 del provvedimento rubricato come "Oggetto e ambito di applicazione" viene precisato che:
- le disposizioni del regolamento disciplinano le modalità con le quali sono rilasciate le informazioni concernenti la sussistenza di una delle cause di decadenza, di divieto o di sospensione di cui all'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e dei tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 10 del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno 1998, n. 252, a seguito degli accessi e degli accertamenti effettuati presso i cantieri delle imprese interessate all'esecuzione di lavori pubblici.
- sono imprese interessate all'esecuzione di lavori pubblici tutti i soggetti che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione dell'opera, anche con noli e forniture di beni e prestazioni di servizi, ivi compresi quelli di natura intellettuale, qualunque sia l'importo dei relativi contratti o dei subcontratti.
Il provvedimento che entrerà in vigore il prossimo 25 settembre, consta complessivamente di 7 articoli così rubricati:
- oggetto e ambito di applicazione
- Accessi ed accertamenti nei cantieri
- Informazioni antimafia
- Effetti delle informazioni rilasciate a seguito degli accessi e degli accertamenti nei cantieri
- Procedimento per l'audizione degli interessati
- Acquisizione e gestione informatica dei dati
- Entrata in vigore
La presente legge finalizzata a contrastare i tentativi di infiltrazione mafiosa si applica anche negli appalti di lavori sotto la soglia comunitaria di euro 4.845.000.
Il provvedimento, che dà attuazione al c.d. pacchetto sicurezza della Legge n. 94/2009, intende colmare un vuoto nei controlli antimafia nel settore delle costruzioni che, sono unicamente basati secondo la normativa vigente (DPR 252/98), su di una verifica preventiva documentale condotta dalla stazione appaltante in fase di gara tramite la richiesta di presentazione del certificato antimafia della Camera di Commercio all’impresa partecipante, completo di “nulla osta antimafia” e mai su verifiche sui cantieri.
Secondo la normativa in vigore, solamente per i lavori sopra la soglia europea sono previsti anche i controlli successivi in cantiere oltre alla acquisizione, da parte dei soggetti pubblici che intendono stipulare, approvare o autorizzare i contratti con privati, dell’informativa antimafia concernente la verifica circa l’insussistenza di tentativi mafiosi.
Considerato che le situazioni concrete hanno dimostrato che le infiltrazioni mafiose tendono ad insinuarsi soprattutto negli appalti sotto soglia, il Governo ha inteso rafforzare la vigilanza in tutte le opere pubbliche a prescindere dagli importi.
Nell’ambito di applicazione sono ricompresi tutti i soggetti presenti in cantiere, che intervengono a qualsiasi titolo nel ciclo di realizzazione dell’opera anche con noli e forniture di beni e prestazioni di servizi, ivi compresi quelli di natura intellettuale qualunque sia l’importo dei relativi contratti o subcontratti.
La direzione dei controlli verrà affidata ai prefetti, che hanno ereditato la competenza dell’Alto Commissario antimafia, e saranno svolti da gruppi interforze.
In caso di segnalazioni di infiltrazioni mafiosi da parte del gruppo interforze, la valutazione circa il provvedimento da emettere spetterà al prefetto che, se ritiene l’impresa a rischio, può rilasciare un’informativa antimafia ovvero una segnalazione del pericolo che corre l’impresa o il subappaltatore. E’ sempre prerogativa del prefetto ascoltare in via preventiva l’impresa prima di emettere ogni tipo di provvedimento anche per verificare se la situazione può essere subito sanata.
Una volta emessa, l’informativa antimafia va comunicata a tutti i soggetti pubblici compresa la stazione appaltante.

Commissione, Parlamento e Consiglio dei ministri dell’Unione Europea hanno raggiunto l'accordo per il varo della direttiva contro i ritardi nei pagamenti delle P.A.
Il termine massimo di pagamento passa dai 30 giorni previsti nella prima bozza del testo a 60 giorni, con mora dell'8% che le amministrazioni pubbliche verseranno alle imprese per il ritardo. Ad ottobre è previsto il voto mentre per il recepimento della norma nel nostro Paese il termine è di 2 anni.
Le imprese dovrebbero poter ottenere automaticamente il versamento degli interessi in caso di ritardo.
A tale proposito, occorre sottolineare che, l’applicazione o meno delle nuove norme al settore dell’edilizia, e in particolare ai contratti di lavori pubblici, dovrà essere chiarita in sede di approvazione da parte del Consiglio d’Europa ovvero in sede di recepimento della nuova normativa nel diritto italiano.

Il Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 21 e 22 luglio 2010 ha espresso delle considerazioni in ordine ad una questione sottoposta alla sua attenzione riguardante le imprese cooptate.
Un Comune aveva disposto l’esclusione di un’Ati in quanto l’impresa cooptata non era in possesso del requisito di carattere generale del DURC.
A tal proposito precisa l’Autorità, ai sensi del comma 4 dell’articolo 95 del d.P.R. n. 554/1999, sia l’impresa singola sia le imprese che intendono riunirsi in associazione temporanea, ove in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute dall’associata minore copra l’importo dei lavori che essa dovrà eseguire e che i lavori che essa eseguirà non superino il 20% dell'importo dell’appalto.
In termini generali pertanto, dal dato normativo emergono, dunque, quattro elementi caratterizzanti la fattispecie:
1. il soggetto associante (impresa singola o ATI) deve avere di per sé tutti i requisiti necessari a concorrere;
2. l’impresa associata minore, c.d. cooptata, può possedere una qualificazione anche per categorie e classifiche diverse da quelle richieste dal bando;
3. i lavori che la o le associate minori eseguiranno non devono superare il 20% dell'importo complessivo dell'appalto;
4. la somma delle classifiche relative alle qualificazioni possedute dall’associata minore deve coprire l’importo dei lavori che essa eseguirà.
Tale regime indubbiamente costituisce una deroga alla disciplina dettata per le ATI di tipo orizzontale e verticale relativamente al possesso dei requisisti c.d. speciali. Tenuto conto di ciò, tuttavia, non emerge, né dal testo normativo, né da altri elementi di natura interpretativa, che la deroga riguardi anche il possesso dei requisiti c.d. generali di cui all’art. 38 del d.Lgs. 163/06, il quale si riferisce indistintamente a tutti “i soggetti” per quali prevede – fra l’altro – come causa di esclusione “l’aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali …”.
Tale interpretazione è necessaria conseguenza peraltro da quanto specificamente indicato dall’art. 95 co. 4 del d.P.R. 554/99, ai sensi del quale, affinché un’impresa possa acquisire lo status di cooptata occorre necessariamente che si tratti di impresa qualificata, ai sensi dell’art. 40 del d.Lgs. 163/06. La qualificazione che, come è noto, presuppone, fra l’altro, ex art. 40, co. 3, lett. b), il possesso dei requisiti di carattere generale, tra i quali vi è senza dubbio la regolarità della situazione contributiva previdenziale ed assistenziale, accertata tramite il certificato DURC.
Da quanto sopra discende, pertanto, che, in un caso come quello prospettato dal Comune istante, la posizione della impresa cooptata in possesso di DURC non regolare ne escluda la legittima partecipazione alla procedura di gara, restando tuttavia da esaminarne gli effetti sull’impresa cooptante, ovvero sull’ATI.
Dall’analisi dell’art. 95, co. 4 citato è dato leggere che il presupposto dell’istituto in esame è innanzitutto quello che vi sia un’impresa ovvero un ATI già in possesso dei requisiti per partecipare, che si avvalga nei limiti del 20% dell’importo dell’appalto di altra impresa qualificata, ma non anche relativamente all’appalto de qua. Tale strumento, come precisato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato n. 3129/01), ha lo scopo di far entrare nel sistema degli appalti pubblici imprese di modeste dimensioni che altrimenti non potrebbero parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti per costituire un’associazione ordinaria, purché però si affidino ad imprese ovvero associazioni di imprese autonomamente in grado di partecipare in maniera legittima a procedure di affidamento ad evidenza pubblica.
Dalle circostanze sopra indicate, pertanto, ne deriva che, laddove la cooptata non sia possesso dei requisiti di carattere generale questa non possa legittimamente partecipare alla procedura.
Alla luce di quanto sopra, si deve pertanto rilevare, conclude l’Autorità, come la circostanza che all’impresa c.d. cooptata sia riferibile un certificato DURC da cui emerga una situazione di irregolarità contributiva assistenziale e/o previdenziale, dovrebbe, laddove ne venga definitivamente accertata la gravità nonché la rilevanza ai sensi dell’art. 38 del d.Lgs. 163/06, determinare l’integrazione della causa di esclusione dalla procedura de qua sopra citata per l’ATI.

Nelle certificazioni rilasciate all’ente appaltante ai fini della partecipazione delle imprese agli appalti pubblici, gli uffici dell’agenzia delle entrate dovranno indicare soltanto le infrazioni degli obblighi di pagamento definitivamente accertate.
E’ quanto stabilisce la circolare n. 41 del 3 agosto 2010 dell’agenzia dell’entrate, concernente l’attestazione dei requisiti fiscali richiesti per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti e subappalti di lavori, forniture e servizi di cui al D.lg.vo 163/2006 s.m.i.
L’art. 38 comma 1 lettera g del Codice Appalti esclude dalla partecipazione i soggetti che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello stato in cui sono stabiliti.
Il comma successivo prevede che il possesso dei requisiti richiesti possa essere attestato mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR 445/00, fatto salvo il potere di controllo delle amministrazioni procedenti.
In merito ai requisiti fiscali, con la circolare n. 34/2007 l’agenzia ha fornito istruzioni sui compiti degli uffici, chiarendo che, qualora la stazione appaltante richieda il controllo dell’autocertificazione, gli uffici devono utilizzare il modello approvato con provvedimento del 25/6/2001, segnalando anche le eventuali violazioni non definitivamente accertate, in modo da fornire al richiedente ogni elemento utile a valutare la sussistenza del requisito della regolarità fiscale.
Nella nuova circolare, tuttavia, viene osservato che, in base al citato art. 38, l’irregolarità fiscale può dirsi integrata qualora sia stata definitivamente accertata una qualunque violazione relativa agli obblighi di pagamento di imposte e tasse, e deve considerarsi venuta meno nel caso in cui, alla data di richiesta della certificazione, il contribuente abbia integralmente soddisfatto la pretesa del fisco, anche mediante definizione agevolata.
Tutto premesso, modificando le precedenti indicazioni in senso più aderente alla norma, anche al fine di non pregiudicare le imprese nazionali rispetto a quelle estere, l’agenzia ha ora stabilito che gli uffici devono indicare nella certificazione esclusivamente le violazioni di pagamento definitivamente accertate, circostanza che si realizza con l’inutile decorso dei termini di impugnativa o a seguito di sentenza definitiva.

Il CdM ha approvato in data 30/7/2010 in via definitiva il regolamento sull’accesso ai cantieri di opere pubbliche finalizzato a contrastare i tentativi di infiltrazione mafiosa anche negli appalti di lavori sotto la soglia comunitaria di euro 4.845.000.
Tale provvedimento, che dà attuazione al c.d. pacchetto sicurezza della Legge n. 94/2009, intende colmare un vuoto nei controlli antimafia nel settore delle costruzioni che, come già preannunciato nelle note informative n. 27 del 12/7/10, sono unicamente basati secondo la normativa vigente (DPR 252/98), su di una verifica preventiva documentale condotta dalla stazione appaltante in fase di gara tramite la richiesta di presentazione del certificato antimafia della Camera di Commercio all’impresa partecipante, completo di “nulla osta antimafia” e mai su verifiche sui cantieri.
Secondo la normativa in vigore, solamente per i lavori sopra la soglia europea sono previsti anche i controlli successivi in cantiere oltre alla acquisizione, da parte dei soggetti pubblici che intendono stipulare, approvare o autorizzare i contratti con privati, dell’informativa antimafia concernente la verifica circa l’insussistenza di tentativi mafiosi.
Considerato che le situazioni concrete hanno dimostrato che le infiltrazioni mafiose tendono ad insinuarsi soprattutto negli appalti sotto soglia, il Governo ha inteso rafforzare la vigilanza in tutte le opere pubbliche a prescindere dagli importi.
Il provvedimento si applica a tutti i soggetti presenti in cantiere, che intervengono a qualsiasi titolo nel ciclo di realizzazione dell’opera anche con noli e forniture di beni e prestazioni di servizi, ivi compresi quelli di natura intellettuale qualunque sia l’importo dei relativi contratti o subcontratti.
La direzione dei controlli verrà affidata ai prefetti, che hanno ereditato la competenza dell’Alto Commissario antimafia, e saranno svolti da gruppi interforze.
In caso di segnalazioni di infiltrazioni mafiosi da parte del gruppo interforze, la valutazione circa il provvedimento da emettere spetterà al prefetto che, se ritiene l’impresa a rischio, può rilasciare un’informativa antimafia ovvero una segnalazione del pericolo che corre l’impresa o il subappaltatore. E’ sempre prerogativa del prefetto ascoltare in via preventiva l’impresa prima di emettere ogni tipo di provvedimento anche per verificare se la situazione può essere subito sanata.
Una volta emessa, l’informativa antimafia va comunicata a tutti i soggetti pubblici compresa la stazione appaltante.
La revoca del contratto non è automatica in quanto lo schema di decreto, rinviando al DPR 252/1998, prevede la facoltà di recesso nella fase di esecuzione del contratto.